CE-25000-23-41-000-2016-00755-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo y eficaz para controvertir actos administrativos En el caso bajo examen, la sociedad actora afirma que no pretende la nulidad de la Resolución (…) proferida por el Ministerio de Transporte, sino solo el amparo de su derecho a la igualdad. Empero, se evidencia que sustenta la presunta vulneración de derechos fundamentales en el artículo 7 del acto administrativo en mención. Así pues, aunque expresamente el actor no pretende la nulidad del artículo 7 de la Resolución (…) lo cierto es que el ordenamiento jurídico ha establecido otro medio de defensa para la protección de sus derechos, consistente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. De otro lado, la sociedad (…) no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que tampoco procede la tutela de la referencia como mecanismo transitorio de protección, (…) la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00755-01(AC)

Actor: SERVICIO NACIONAL A ESCOLARES EMPRESAS Y TRISMO S.A. –

SENALTUR S.A.

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS FALLO DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por SERVICIO NACIONAL A ESCOLARES, EMPRESAS Y TURISMO S.A., contra la sentencia del 20 de abril de 2016 proferida por el la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia por no cumplir el requisito de la subsidiariedad.

ANTECEDENTES El 5 de abril de 20161, la sociedad SERVICIO NACIONAL A ESCOLARES, EMPRESAS Y TURISMO S.A. (en adelante SENALTUR), por conducto de su representante legal, interpuso acción de tutela contra la NACIÓN – MINISTERIO DE TRANSPORTE, la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS INTEGRALES Y ESPECIALIZADOS DE TRÁNSITO Y TRANSPORTE DE CUNDINAMARCA (en adelante SIETT) y la GOBERNACIÓN DE CUNDINAMARCA, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales a la igualdad, a participar en las decisiones de la vida económica, la autonomía de las entidades territoriales, de acceso a la información de la empresa guardada por las entidades públicas y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Se ordene AL MINISTERIO DE TRANSPORTE INCLUIR EN LA

RESOLUCIÓN 4504 DE 2013 AL SERVICIO DE TRANSPORTE

PÚBLICO ESPECIAL, TRANSPORTE PARTICULAR, OFICIAL Y DE

CARGA.

2. Como consecuencia de lo anterior se ordene a la Gobernación de Cundinamarca la Entrega de las carpetas del parque automotor de los vehículos Públicos Especiales de la empresa SENALTUR SA de acuerdo al listado que anexo, por parte del SIETT DE SIBATE al ORGANISMO DE TRANSPORTE DE SOACHA, sin costo alguno de radicación.

3. Se ordene a que la Gobernación y el SIETT SIBATE realice sin costo ante el RUNT la actualización de los vehículos de placa Soacha para que estos queden registrados en el nuevo Organismo de tránsito de Soacha y no Sibaté.

4. Se ordene al Ministerio de Transporte y al Organismo de transito

(sic) de Sibate (sic) para que entregue las carpetas del parque automotor de mi representada SENALTUR S.A. y de sus socios que firmaron las cartas de intención al organismo de transito (sic) de Soacha en el cual es nuestra voluntad que queden registrados”2

2. Hechos 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 6 del expediente.

Del escrito de tutela, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El Ministerio de Transporte clasificó a la Secretaría de Movilidad de Soacha como organismo de tránsito categoría A, mediante la Resolución No. 4504 del 25 de octubre de 2013. 2.2. Como consecuencia de lo anterior, el artículo 7 de la resolución ordenó al organismo de tránsito departamental de Cundinamarca entregarle a la Secretaría

de Movilidad de Soacha los documentos y demás asuntos relacionados con los vehículos de servicio público vinculados a empresas de transporte público municipal, del servicio individual, colectivo y/o mixto de pasajeros con sede en esa ciudad. 2.3. Los vehículos con placas de Soacha cuyas carpetas no fueron remitidas a la Secretaría de Movilidad de ese municipio fueron registradas en Sibaté. 2.4. SENALTUR es una empresa de transporte público especial con actividad de alcance nacional que lleva 25 años en actividades con sede de registro de su parque automotor en Soacha, debido a la cercanía a su oficina principal y a la facilidad de acceso para realizar los trámites que requiera la empresa. 2.5. A la sociedad actora le informaron que con la sola manifestación de voluntad de que sus vehículos continuaran matriculados en Soacha, la Gobernación de Cundinamarca entregaría las carpetas correspondientes, sin embargo solicitaron el pago de los costos del traslado y radicación para el ente municipal. 2.6. SENALTUR y los propietarios de algunos de los vehículos vinculados a ella radicaron ante la Gobernación de Cundinamarca 201 cartas de intención para que el parque automotor de la empresa mantenga su sede en Soacha. 2.7. SENALTUR, mediante escrito del 1 de febrero de 2016, presentó a la Gobernación de Cundinamarca petición para que el traslado de los documentos se hiciera sin costo, la cual fue radicada con el número 2016111337. 2.8. La anterior petición fue resuelta indicándole que, debido a la clasificación

del organismo de tránsito municipal de Soacha a tipo A, el organismo de tránsito departamental trasladó su sede operativa a Sibaté, por lo que los vehículos matriculados diferentes a los públicos con radio de acción en Soacha continúan inscritos en el órgano de Origen.

3. Fundamentos de la acción La sociedad actora asegura que el Ministerio de Transporte, la SIETT y la Gobernación de Cundinamarca vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, a participar en las decisiones de la vida económica, la autonomía de las entidades territoriales, de acceso a la información de la empresa guardada por las entidades públicas y al debido proceso. Los anteriores cargos los sustentó en que: 3.1. La Resolución No. 4504 del 25 de octubre de 2013 es desigual ante los vehículos matriculados con anterioridad a su expedición en el mismo municipio por no pronunciarse sobre los vehículos particulares, de servicio especial público o de carga, pese a que la Secretaría de Movilidad de Soacha cumple sus funciones sobre todos ellos. 3.2. El cambio de matrícula de Soacha a Sibaté implica que la empresa debe asumir un costo cercano a $1’000.000 por cada vehículo para cambiar sus placas y los avisos laterales y en el techo; así como los sobrecostos por estar en una ciudad diferente al de la sede principal de la empresa. 3.3. Las decisiones de las entidades accionadas afectan los interesas económicos y laborales de la sociedad actora, pese a su manifestación de voluntad de mantener sus registros automotores en Soacha. 3.4. El cambio de la ciudad de registro implica que los impuestos a pagar por

cada vehículo no llegarán al Municipio de Soacha, afectando su autonomía.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Subsección de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 7 de abril de 2016, se ordenó notificar a las partes (fls. 33 a 34). 4.2. El Ministerio de Transporte señaló que (fls. 40 a 42): 4.2.1. La Ley 769 de 2002 (Código Nacional de Tránsito Terrestre), modificado por la Ley 1383 de 2010, establece que son autoridades de tránsito los organismos de tránsito de carácter departamental, municipal o distrital. 4.2.2. La Resolución No. 12379 de 2012 y la Resolución No. 3405 de 2013, prohíben el traslado de matrícula de vehículos de servicio público de transporte terrestre automotor colectivo, mixto, metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, salvo unas excepciones concretas para la reposición de un vehículo. 4.2.3. El artículo 199 del Decreto 019 de 2012 permite el traslado de documentos de un organismo de tránsito a otro sin costo, siempre que lo tramite dentro de un término de diez (10) días. 4.2.4. No fue vulnerado el derecho a la igualdad porque la Resolución No. 4504 de 2013 fue proferida para incentivar a los pequeños transportadores, esto es consultando el interés general en las condiciones propias de la prestación del servicio público de transporte terrestre de pasajeros.

4.2.5. No hay vulneración al derecho de participar en las decisiones que los afecten puesto que para ello fueron consagrados el voto, el plebiscito, el referendo, la consulta popular, el cabido abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria del mandato; trámites que no son necesarios adelantar para proferir el acto acusado. 4.2.6. El artículo 6 del Deserto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente contra actos administrativos porque existe otro medio de defensa y no fue demostrado un perjuicio irremediable. 4.3. La SIETT manifestó que (fls. 43 a 50): 4.3.1. El SIETT celebró el Contrato de Concesión No. 101 de 2006 con el Departamento de Cundinamarca para la operación y organización de algunos servicios administrativos de la Secretaría de Transporte y Movilidad del ente territorial. 4.3.2. En cumplimiento de sus obligaciones contractuales y de la Resolución No. 4504 de 2013, entregó los expedientes de servicio público al organismo municipal de Soacha y trasladó los demás documentos vehiculares a la sede operativa de Sibaté. 4.3.3. El artículo 24 de la Constitución establece el derecho a la libertad de locomoción, pero sujeta a l intervención y reglamentación de las autoridades para garantizar la seguridad y comodidad de los habitantes del territorio, entre otros. 4.3.4. El SIETT no es la entidad que expidió el acto administrativo acusado ni tiene competencia en las decisiones tomadas con ocasión de la municipalización del organismo de tránsito de Soacha.

4.3.5. La acción de tutela es improcedente para la revisión de la Resolución No. 4504 del 25 de octubre de 2013 porque existe otro medio de control judicial consistente en la nulidad y restablecimiento del derecho prevista en la Ley 1437 de 2011. 4.4. El Departamento de Cundinamarca afirmó que (fls.62 a 72): 4.4.1. La acción de tutela de la referencia no cumple el requisito de la inmediatez porque la Resolución No. 4504 del 25 de octubre de 2013 quedó ejecutoriada hace más de dos (2) años. 4.4.2. Con posterioridad a la expedición del acto acusado, los interesados podían solicitar que sus expedientes vehiculares se dejaran en el organismo de tránsito municipal con la simple radicación de un escrito en tal sentido, pero la sociedad actora no demuestra que haya hecho tal trámite puesto que, por un lado, no se aportó prueba de ello y, por el otro, en la base de datos del organismo de tránsito departamental tampoco aparece ninguna solicitud. 4.4.3. La Secretaría de Transporte y Movilidad del Departamento de Cundinamarca no ha incurrido en ninguna acción u omisión que afecte los derechos fundamentales de la sociedad actora, pues se limitó a cumplir lo ordenado en la Resolución No. 4504 de 2013. 4.4.4. El Departamento de Cundinamarca no está legitimado en la causa por pasiva porque el acto acusado fue proferido por el Ministerio de Transporte y no por el ente territorial. 4.4.5. No fue desconocido el derecho a la igualdad porque los demás

propietarios de vehículos de servicios especiales han recibido el mismo trato que la sociedad actora, sin importar su raza, credo o condición social. 4.4.6. El numeral 12 de la parte resolutiva de la Resolución No. 4504 de 2013 advirtió que contra ese acto procedía el recurso de reposición, el cual no fue ejercito oportunamente por la sociedad actora. 4.4.7. El impuesto sobre vehículos es una renta nacional cedida a los departamentos, quienes transfieren el 20% a los municipios.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 20 de abril de 2016, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECLÁRESE improcedente la solicitud de tutela instaurada por la sociedad SENALTUR S.A. a través de su representante legal, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Si esta providencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMÍTASE de inmediato el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión”3. Para sustentar esa decisión, consideró que (fls. 78 a 90): 5.1. SENALTUR pretende que el Ministerio de Transporte modifique el artículo 7 de la Resolución No. 4504 de 2013 para que su parque automotor sea trasladado al Municipio de Soacha. 5.2. Por regla general, la acción de tutela es improcedente para controvertir

actos administrativos debido a su carácter residual, pues para ello existen otros mecanismos judiciales de defensa, salvo que ocurra un perjuicio irremediable. 5.3. En el caso concreto no se hayan circunstancias ciertas, inminentes graves y de urgente atención que demuestren la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

6. Impugnación SENALTUR impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y afirmando que (fls.96 a 100): 6.1. Su pretensión no está dirigida a controvertir la presunción de legalidad de la Resolución No. 4504 de 2013, sino obtener el restablecimiento al derecho a la igualdad desconocido por ese acto administrativo y que, en consecuencia, se ordene entregar la información de sus vehículos al organismo de tránsito de Soacha. 3 Folio 90 del expediente. 6.2. Puesto que lo pretendido es el amparo de derechos fundamentales, el a quo debió realizar un test de igualdad en donde hubiera concluido que el Ministerio de Transporte dio un trato excluyente de los vehículos de propiedad de la sociedad ante los vehículos públicos. 6.3. El ministerio accionado aceptó que vulneró el derecho a la igualdad so pretexto de un interés general de beneficiar al transporte público. 6.4. No es cierto que no se hubiera presentado prueba de haber radicado la intensión de traslado, puesto que fueron anexados los escritos del 1 de febrero de 2016 en tal sentido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política

y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Con base en lo expuesto en el escrito de la impugnación, le corresponde a la Sala verificar el cumplimiento de los requisitos de subsidiaridad e inmediatez que rigen a todas las acciones de tutela.

En caso de ser así, se determinará si la Resolución No. 4504 de 2013, proferida por el Ministerio de Transporte, vulneró los derechos fundamentales de la sociedad actora al no ordenar el traslado de los vehículos matriculados en el organismo de tránsito departamental al municipal.

3. Subsidiaridad en la tutela contra actos administrativos 3.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Lo anterior, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trata de evitar un perjuicio irremediable.

Lo dicho, no es más que una manifestación del principio de subsidiariedad de la tutela, que consiste precisamente en el agotamiento de los medios de protección de los derechos, denominados ordinarios, con el propósito de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto. Cuando la acción de tutela se ejerce como mecanismo transitorio, es necesario que el afectado en alguno de sus derechos fundamentales, acredite ante el juez de tutela que se encuentra en una situación de tal “gravedad”, que el amparo es “urgente e impostergable”, pues de no otorgarse, se producirá en forma “inminente” la violación del derecho. 3.2. Debe tenerse en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del CPACA4. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el 4 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo

particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. artículo 230 del CPACA5, para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 5 de marzo de 20146, donde se consideró lo siguiente: “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales (…)”. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. 5 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […]

“3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Providencia del 5 de marzo de 2014. C.P.: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego.

Demandado: Procuraduría General de la Nación.

Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 3.3. En el caso bajo examen, la sociedad actora afirma que no pretende la nulidad de la Resolución No. 4504 del 2013, proferida por el Ministerio de Transporte, sino solo el amparo de su derecho a la igualdad. Empero, se evidencia que sustenta la presunta vulneración de derechos fundamentales en el artículo 7 del acto administrativo en mención. Así pues, aunque expresamente el actor no pretende la nulidad del artículo 7 de la Resolución No. 4504 de 2013, lo cierto es que el ordenamiento jurídico ha establecido otro medio de defensa para la protección de sus derechos, consistente en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

artículo 138 del CPACA. De otro lado, la sociedad actora nunca alegó la ocurrencia de circunstancias urgentes ni graves de vulneración de sus derechos fundamentales, es decir que no probó la ocurrencia de un perjuicio irremediable, por lo que tampoco procede la tutela de la referencia como mecanismo transitorio de protección, según se expuso en el punto 3.1. de esta providencia. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de la subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 20 de abril de 2016 por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE HUGO FERNANDO BASTIDAS

VALENCIA BÁRCENAS Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ