CE-25000-23-41-000-2016-00863-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Deja sin efectos el trámite incidental por vulneración al debido proceso y derecho de defensa / INCIDENTE DE DESACATO - Falta de notificación al incidentado [L]a Sala de Subsección advierte que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinarmaca no realizó la notificación del auto de apertura del incidente al Agente Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, por el contrario lo envío a la EPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, quien no es parte dentro del presente proceso. (…). En ese sentido y con el objeto de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del Agente Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, a quién está dirigida la orden de tutela que hoy es objeto del incidente de desacato, la Sala dejará sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto de apertura de fecha 16 de enero de 2017, (…). En los términos anteriores, se ordenará a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reiniciar toda la actuación correspondiente asegurándose de la debida notificación al Agente Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al trámite incidente, consultar: Consejo de Estado, auto de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01,

M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia T-631 de 26 de junio de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jorge Córdoba Triviño. Sobre la importancia de las notificaciones a la partes en el trámite de un incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia T-053 de 28 de enero 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00863-02(AC)A

Actor: ELIZABETH OYOLA CORTÉS Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de fecha 13 de marzo de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual sancionó

al Agente Liquidador de SaludCoop IPS dentro del incidente de desacato presentado por la señora ELIZABETH OYOLA CORTÉS.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS La señora ELIZABETH OYOLA CORTÉS interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Superintendencia Nacional de Salud, con el fin que se protegiera su derecho fundamental de petición.

A través de sentencia del 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo Cundinamarca decidió amparar el derecho invocado y, en consecuencia ordenó: «[…] al Superintendente Nacional de Salud y al Agente Liquidador de SaludCoop IPS, o a quien haga sus veces que, dentro del término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia, notifiquen la remisión realizada a la petición elevada por la demandante y la respuesta emitida a la misma, en los términos establecidos en los artículos antes mencionados.» El 11 de enero de 2017, la accionante presentó, ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra del Superintendente Nacional de Salud y el Agente Liquidador de SaludCoop IPS por el incumplimiento de la orden judicial referida.1 1.2.- TRÁMITE PROCESAL La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: 1 Folios 1 a 8 del expediente. Mediante auto de fecha 16 de enero de 2017, resolvió (i) abrir incidente de

desacato en contra del Superintendente Nacional de Salud y el Agente Liquidador SaludCoop IPS, (ii) oficiar a la Superintendencia Nacional de Salud y a SaludCoop IPS, para que en un lapso de tres días allegaran certificación sobre quienes fungían como Superintendente y Agente Liquidador, para la época de la notificación del fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, y quiénes ostentan actualmente dichas calidades y, (iii) correr traslado del incidente por tres días a los citados funcionarios para que ejercieran su derecho de defensa.2 1.3.- CONTESTACIÓN DE LAS ACCIONADAS - La Agente Especial Liquidadora de SALUDCOOP EPS3, afirmó que la petición de fecha 2 de agosto de 2016 presentada por la accionante, que dio lugar a la orden de tutela, no fue radicada en esa entidad pues iba dirigida a la

CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN.

En ese sentido, aclaró que SALUDCOOP EPS EN LIQUIDACIÓN y la CORPORACIÓN IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, son dos personas jurídicas diferentes, en consecuencia la entidad que representa no incurrió en la violación aludida. - La Asesora del Despacho del Superintendente Nacional de Salud4, manifestó que la queja radicada con NURC 1-2016-014279, fue contestada el 1 de junio de 2016 con radicado NURC 2-2016-048943 en el que se informó que se corrió traslado de la solicitud al Agente Liquidador de la Corporación IPS SaludCoop en Liquidación para lo de su competencia.

El traslado citado fue realizado mediante oficio NURC-2-2016-014130 del 16 de febrero de 2016 y fue contestado por el Gerente Juridico de la Corporación IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN. La respuesta fue enviada pero se devolvió por dirección errada motivo por el cual se remitió nuevamente a la calle 18 # 8-20, Barrio Nueva Granada del Municipio de Girardot Cundinamarca, dirección que fue tomada del memorial que incorpora en el incidente de desacato radicado ante el Tribunal. Como prueba de ello allegó la copia de la guía No. 63691097. 2 Folios 10 a 12 del expediente. 3 Folios 22 a 32 del expediente. 4 Folios 48 a 62 del expediente.

1.4.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA5

El día 13 de marzo de 2017, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Adminisitrativo de Cundinamarca, sancionó al Agente Liquidador de SaludCoop IPS, PEDRO ALFONSO MESTRE CARREÑO, con la imposición de una multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente pues encontró acreditado que no respondió el derecho de petición presentado por el señor JOSÉ OIME PAPAMIJA, es decir no cumplió con el fallo de tutela de fecha 8 de noviembre de 2016 que así se lo ordenó.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato,

deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada. Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello 5 Folios 86 a 97 del expediente. comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado

por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores6, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»7. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»8. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa.

Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la 6 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 7 Corte DEucional, sentencia T-631 de 2008. 8 Ibídem. responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos9.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta

del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»10 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Importancia de las notificaciones a la partes en el trámite de un incidente de desacato La Corte Constitucional en sentencia T-053 de 2005, M.P. Jaime Códoba Triviño, resaltó la importancia de las notificaciones de las actuaciones judiciales, incluso en el trámite de un incidente de desacato, como una garantía al derecho de defensa y debido proceso de las partes. En el caso que dio lugar a la providencia referida, el Alto Tribunal Constitucional encontró que uno de los accionados dentro del incidente de desacato no fue notificado del auto de apertura del mismo, de modo que decidió dejar sin efectos 9 Cfr. T-1113 de 2005. 10 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. todas las actuaciones surtidas a partir de esa providencia y en su lugar ordenar la notificación en debida forma a la parte afectada con la irregularidad.

Esta Sala de Subsección acoge esa posición, que desarrolla la necesidad de la notificación como un acto a través del cual los sujetos procesales conocen el contenido de las providencias que se producen con el objeto de proteger los derechos de defensa y contradicción: La notificación en debida forma asegura que la persona a quien concierne una determinación se halla enterada de su sentido y define simultáneamente -con fecha ciertaen qué momento ha tenido lugar la transmisión oficial de la respectiva información. Se asegura, entonces, no solamente que, conocida la decisión de que se trata, podrá el afectado hacer uso de los medios jurídicamente idóneos para la salvaguarda de sus intereses, sino que se preserva la continuidad del trámite judicial o administrativo correspondiente, pues la fecha de la notificación define los términos preclusivos dentro de los cuales podrá el notificado ejecutar los actos a su cargo. Resultan, por tanto, realizados el valor de la seguridad jurídica y los principios procesales de celeridad y economía.11 Subrayado del texto original En ese orden de ideas, la falta probada de notificación de actuaciones o providencias a aquellos que participan y están vinculados dentro de un proceso, repercute necesariamente en las posibilidades de defensa de tales personas y perturba en alto grado el curso normal de los procedimientos, dando lugar por ello, en algunos casos, a la nulidad de lo actuado12, y en otros casos a la ineficacia o carencia de efectos jurídicos de los actos que han debido ser materia de la notificación. Así las cosas, el caso sub examine será analizado bajo estos presupuestos constitucionales, a continuación. 2.3. Caso en concreto

Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinarmaca no realizó la notificación del auto de apertura del incidente al Agente Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, por el contrario lo envío a la EPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, quien no es parte dentro del presente proceso. 11 Ibídem 12 Ibídem Así se observa en folios 13 a 16 del expediente, en el que se advierte los siguientes correos electrónicos: villegasoyola@hotmail.com, snstutelas@supersalud.gov.co, snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co, requerimientos@saludcoop.coop; notificacionesjudiciales@saludcoop.coop, y no figura el de la IPS referida, es decir no hay evidencia de su notificación. Sea del caso señalar que, una vez consultada la página web de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, se encontró que la dirección de notificaciones que allí se indica es: archivocipssliquidada@ipssaludcoopliquidada.com, respecto de la que no consta en el trámite incidetal notificación alguna. En ese sentido y con el objeto de garantizar el debido proceso y el derecho de defensa del Agente Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN, a quién esta dirigida la orden de tutela que hoy es objeto del incidente de desacato, la Sala dejará sin efectos todas las actuaciones surtidas a partir del auto de apertura de fecha 16 de enero de 2017, visible en folios 10 a 12 del expediente. En los términos anteriores, se ordenará a la Subsección B de la Sección Primera del

Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reinicar toda la actuación correspondiente asegurándose de la debida notificación al Agente Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS todas las actuaciones surtidas a partir del auto de apertura de incidente de desacato de fecha 16 de enero de 2017, promovido por la señora ELIZABETH OYOLA CORTÉS, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a reiniciar toda la actuación correspondiente, asegurándose de la debida notificación al Agente

Liquidador de la IPS SALUDCOOP EN LIQUIDACIÓN.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ