CE-25000-23-41-000-2016-00957-01(AP)A-2017

ACCIÓN POPULAR - Omisión del agotamiento previo del requisito de procedibilidad y no haber subsanado la demanda en debida forma / JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Es competente para conocer la demanda tendiente a obtener la protección de los derechos colectivos presuntamente vulnerados / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD EN ACCIÓN POPULAR - Se debe adelantar la reclamación previa ante la autoridad que presuntamente vulneró los derechos colectivos / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [A] partir de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito previo de procedibilidad (…) conforme al cual se le deberá solicitar a la autoridad administrativa o al particular que ejerce funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo (…). [C]on el libelo de la demanda el actor popular únicamente aportó documentos relacionados con el Proyecto de Ampliación de la Planta de Tratamiento El Salitre (…). Considera la Sala que si bien estos documentos versan sobre el proyecto que presuntamente está afectando los derechos colectivos alegados, no guardan relación alguna con el agotamiento de la reclamación previa como requisito de procedibilidad (…). [L]a Sala reitera que se puede prescindir del requerimiento previo cuando exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable y esto se haya sustentado en

debida forma en la demanda (…). En este caso la parte actora alegó, de forma bastante somera, el acaecimiento del perjuicio irremediable bajo el argumento de que se encuentran de por medio derechos superiores fundamentales y que debe precaverse la ocurrencia de un daño contingente. Sin embargo, no acompañó tales afirmaciones de un planteamiento que desde el ámbito fáctico y probatorio permitiera vislumbrar que estaba acaeciendo algún tipo de perjuicio y tampoco entró a explicar y acreditar el motivo por el cual podría llegar a ser irremediable. En consecuencia, (…) la Sala confirmará el auto apelado en razón a que por no haberse subsanado la demanda en debida forma resulta procedente el rechazo de la misma, tal como se desprende del artículo 20 de la Ley 472 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 161

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la reclamación administrativa como requisito previo de procedibilidad, consultar Consejo de Estado, auto del 28 de enero de

2016, exp. 19001233300020140004001, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.

Igualmente ver: Corte Constitucional, sentencia T293 de 2011. M.P. Luis Ernesto

Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00957-01(AP)A

Actor: FUNDACIÓN COLECTIVO SOMOS UNO

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y OTROS Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra del proveído de 26 de mayo de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.- ANTECEDENTES. 1.1. La apoderada judicial de la FUNDACIÓN COLECTIVO SOMOS UNO interpuso demanda1 ante el Juez Administrativo del Circuito de Bogotá (reparto), en ejercicio de la acción popular -prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada en la Ley 472 de 1998-, en contra del MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE, de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA y del DISTRITO DE BOGOTÁ, con el fin de que se protejan los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Ello por cuanto la ejecución del Proyecto de Adecuación Hidráulica y Recuperación Ambiental del Río Bogotá, prevé la ampliación de la planta de tratamiento de aguas “El Salitre” y la Construcción del Parque Metropolitano Salitre, en el predio denominado “Barrio El Dorado” que en la actualidad es una

reserva ecológica. 1.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, mediante auto de 2 de mayo de 2016, inadmitió la demanda debido a que no fue acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en consecuencia, le concedió al actor tres (3) días para subsanar la demanda. 1 La demanda fue presentada el 6 de noviembre de 2015 (Folios 1 al 72 del Cuaderno 1). 1.3. La parte actora allegó memorial de subsanación2 de la demanda el cual acompañó con las comunicaciones que ha elevado ante las entidades accionadas y sus respectivas respuestas. Asimismo, señaló que en el presente caso se configura la excepción al agotamiento del requisito de procedibilidad, toda vez que existe un PERJUICIO IRREMEDIABLE que se concreta “en la vulneración del derecho a la comunidad de ser consultada e informada en materia ambiental”.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 26 de mayo de 2016, rechazó la demanda de acción popular interpuesta por la apoderada judicial de la FUNDACIÓN COLECTIVO SOMOS UNO, con fundamento en las siguientes consideraciones: “… en la ley 1437 de 2011 la cual entró en vigencia el 2 de julio de 2012, se dispuso que los interesados en demandar mediante la acción popular, debían previo a interponer la demanda, acudir ante la autoridad o autoridades demandadas y solicitarles que adoptaran las medidas

necesarias para cesar o evitar la vulneración de los derechos e intereses colectivos, y que si dentro de los 15 días siguientes a la solicitud aludida, la autoridad o autoridades no contestaban o se negaban a adoptar las medidas, podía ahí sí, acudir ante el Juez a demandar ”. (…) El requisito de procedibilidad, como su nombre lo indica, es un requisito que debe acreditarse al momento de presentar la demanda, ya que es una vía que debe agotar el demandante antes de pretender la intervención judicial, y de allí, se desprende que la misma pueda o no ser admitida. (…) En el caso sometido a examen, el demandante no acreditó el cumplimiento del mismo, pues si bien aporta derechos de petición con sus respuestas, lo cierto es que los mismos no indican, siquiera, los derechos e intereses colectivos, y mucho menos solicitan la intervención de la autoridad demandada para proteger los derechos, y aunque también aporta una petición radicada ante la CAR el 13 de noviembre de 2015 donde señala que el proyecto alegado en la demanda, afecta los derechos a la salud, integridad física, seguridad, desastres previsibles y medio ambiente, también, lo es que la misma fue presentada antes de interponer la demanda que ahora se analiza, esto es, no dejó pasar los 15 días que señala la norma transcrita, por lo 2 Folios 15 al 30 del Cuaderno 2. que no se puede tomar como cumplido el requisito, más aún, cuando no fue presentado ante todas las autoridades demandadas. Ahora bien, el demandante señala que es evidente de los hechos de la demanda que se está frente a un perjuicio irremediable, y que el mismo

se configura porque las autoridades demandadas no ha consultado a la comunidad ni le ha informado sobre los temas ambientales de las obras; sin embargo, para la Sala esa sola enunciación no conlleva a determinar que hay un perjuicio irremediable, más aún cuando el mismo demandante no es claro en señalar la forma en que se vulneran los derechos colectivos por no hacer una consulta o informar a la comunidad los temas ambientales de las obras, y cuando en la gran mayoría de la demanda, señala derechos individuales y fundamentales que no pueden ser estudiados en la acción popular”.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

La apoderada judicial de la FUNDACIÓN COLECTIVO SOMOS UNO, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la decisión de 26 de mayo de 2016, poniendo de presente, de un lado, que el a quo rechazó la demanda “desconociendo que se presentaron los soportes de los diferentes derechos de petición que dan cuenta de ello” y, del otro, que se debe dar aplicación a la excepción que contempla el artículo 144 del CPACA con respecto al cumplimiento del requisito de procedibilidad, por cuanto existe la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable y esto debe atenderse “en virtud de la favorabilidad”. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 15 de junio de 2016, negó por improcedente el recurso de reposición y concedió el recurso de apelación en contra de la providencia de 26 de mayo de 2016.

IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por la parte demandante

contra el auto de 26 de mayo de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la acción popular por considerar que el actor omitió el deber legal de agotar previamente el requisito de procedibilidad establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para efectos de entrar a resolver lo planteado, la Sala abordará, i) el estudio de la reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular, ii) para luego analizar el caso concreto. 4.1. La reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) se introdujeron una serie de cambios, modificaciones e innovaciones al régimen jurídico del contencioso administrativo, entre los que se encuentra la incorporación al ordenamiento jurídico de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción popular. Precisamente, el artículo 144 del CPACA establece: “Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez

anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.” (Negrita fuera de texto) Como se puede apreciar, a partir de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito previo de procedibilidad antes reseñado, conforme al cual se le deberá solicitar a la autoridad administrativa o al particular que ejerce funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción. Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los 15 días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo. De lo anterior se infiere que al imponérsele esta obligación al administrado, el

legislador pretendió que la reclamación ante la Administración fuese el primer escenario en el que se solicite la protección del derecho colectivo presuntamente violado, en aras a que, de ser posible, cese de manera inmediata la vulneración a tales derechos, de suerte que al Juez Constitucional se acuda solamente cuando la autoridad administrativa, a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello3. Ahora bien, la reclamación previa podrá omitirse en caso de que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda y, desde luego, acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación. En concordancia con lo anterior, el artículo 161 del CPACA, preceptúa: “Requisitos Previos para Demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: (…)

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código.

(…)”. Por tanto, se reitera, a partir de la entrada en vigencia del CPACA, para demandar, el actor debe demostrar que previamente formuló reclamación ante la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 5 de septiembre de 2013, Radicación No. 25000-23-41-000-2013-00358-01 (AP), Consejera Ponente: María Elizabeth García González. entidad presuntamente responsable de hacer cesar la afectación o amenaza del

derecho o interés colectivo, a menos que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable. 4.2. Análisis del caso concreto Se debe tener en cuenta que, de un lado, con el libelo de la demanda el actor popular únicamente aportó documentos relacionados con el Proyecto de Ampliación de la Planta de Tratamiento El Salitre, entre los que se encuentran: un informe de visita técnica, la evaluación ambiental del proyecto y algunos documentos relativos al impactos de olores en el sector. Considera la Sala que si bien estos documentos versan sobre el proyecto que presuntamente está afectando los derechos colectivos alegados, no guardan relación alguna con el agotamiento de la reclamación previa como requisito de procedibilidad y, por tanto, como bien lo indicó el a quo, resultaba imperativo inadmitir la demanda con el fin de que el actor popular acreditará el cumplimiento del artículo 144 del CPACA. Ahora bien, dentro del término para subsanar la demanda, el accionante allegó una serie de oficios y derechos de petición4, dirigidos a la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, a la ALCALDÍA LOCAL DE ENGATIVÁ, a la ALCALDÍA LOCAL DE SUBA y a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, los cuales guardan relación con los siguientes asuntos: i) las consecuencias que tendrá la ampliación de la planta de tratamiento respecto del humedal; ii) la producción de malos olores y el aumento del riesgo de inundaciones; iii) los estudios de impacto sobre la salud de los habitantes de los

barrios aledaños; iv) los estudios ambientales sobre la proliferación de animales; v) las normas técnicas y jurídicas aplicables en cuanto a las distancias que deben tener las plantas de tratamiento de aguas residuales y las viviendas de los habitantes de la zona; vi) el proceso de socialización del proyecto de ampliación y optimización de la Planta de Tratamiento El Salitre. Por lo tanto, es evidente que obran en el expediente documentos que demuestran que se solicitó solicitado a las autoridades administrativas demandadas 4 Folios 16 a 30 del Cuaderno 2. información relacionada con la ejecución del proyecto de ampliación de la Planta de Tratamiento El Salitre, pero el contenido de tales escritos no es suficiente para tenerse por acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA, pues no se aportaron los elementos probatorios idóneos que dieran cuenta de haberle requerido a la administración la adopción de las medidas que pongan fin a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos cuyo amparo se pretende por la vía judicial. Vale la pena resaltar que, como bien se señaló en el acápite anterior, la finalidad del requisito de procedibilidad es brindar un escenario administrativo para conjurar la vulneración o amenaza de derechos colectivos y, por esto, resulta imperativo que se solicite de manera expresa la adopción de medidas, pues solo así puede advertirse la renuencia de la administración y justificarse la puesta en conocimiento del asunto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Todo lo anterior para resaltar que no hay cumplimiento tácito o indirecto del requisito de

procedibilidad. De otra parte, se debe poner de presente que aunque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera, Subsección A, fundamentó la decisión de rechazo de la demanda en el incumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA, el actor popular nada dijo sobre tal aspecto en el escrito de apelación y, de hecho, únicamente dirigió sus argumentos a justificar la configuración y consecuente aplicación de la excepción que permite prescindir de tal requisito, esto es, de encontrarse ante el “inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable”. Al respecto, la Sala reitera que se puede prescindir del requerimiento previo cuando exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable y esto se haya sustentado en debida forma en la demanda5. Sin embargo, en el presente caso tal situación fue planteada por el actor popular en sede del recurso de apelación en los siguientes términos: “(…) No obstante no se aplica la parte final de la norma: “Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de enero de 2016, Radicación 19001233300020140004001, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. demanda”, lo cual debe imperativamente tenerse en cuenta en virtud de

la favorabilidad y de acuerdo con lo ampliamente expuesto en la demanda en atención a los intereses y derechos superiores FUNDAMENTALES para los cuales se reclama el amparo ante la Justicia, con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, PUES DE

CONCRETARSE EL INJUSTO JURÍDICO EL DAÑO ES

IRREVERSIBLE A LA COMUNIDAD Y AL MEDIO AMBIENTE Y EL

UNICO AMPARA QUE LOS ACCIONANTES Y EL MEDIO AMBIENTE

TENEMOS ES EL APOYO JUDICIAL QUE HASTA HOY NOS HA

NEGADO.

Reitero el peligro está dado y hoy la CAR ya se encuentra en etapa de ejecución de obras, el tiempo opera en contra de los derechos de la salud, a la consulta en materia ambiental, a la integridad, a la información, a la vida, a la vivienda digna, a la preservación del medio ambiente. Se pondera el requisito de la (sic) precedibilidad y no la excepción que debe aplicarse en tanto la balanza entre uno y otro criterio se incline en favor de los derechos fundamentales que de no ampararse están llamados a un injusto irreparable.” Asimismo, merece la pena señalarse que la Corte Constitucional ha precisado, de manera reiterada, el alcance del concepto “perjuicio irremediable”, el cual fue definido, entre otras, en la Sentencia T-293 de 2011 de la siguiente manera: “ (…)para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son: A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder

prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”. A la luz de lo anterior, salta a la vista que la carga procesal a la que se ve enfrentado el actor popular cuando pretende relevarse del cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA, se circunscribe al deber de acreditar en debida forma, es decir, por los medios probatorios idóneos, que se está frente a una situación de tal magnitud que su continuación en el tiempo daría como resultado la concreción de un perjuicio que no se puede remediar ni ser recuperado en su integridad. En este caso la parte actora alegó, de forma bastante somera, el acaecimiento del perjuicio irremediable bajo el argumento de que se encuentran de por medio “derechos superiores fundamentales” y que debe precaverse la ocurrencia de un daño contingente. Sin embargo, no acompañó tales afirmaciones de un planteamiento que desde el ámbito fáctico y probatorio permitiera vislumbrar que

estaba acaeciendo algún tipo de perjuicio y tampoco entró a explicar y acreditar el motivo por el cual podría llegar a ser irremediable. En consecuencia, por resultar inexcusable el incumplimiento del requerimiento previo, toda vez que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, la Sala confirmará el auto apelado en razón a que por no haberse subsanado la demanda en debida forma resulta procedente el rechazo de la misma, tal como se desprende del artículo 20 de la Ley 472 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE la providencia de 26 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)