CE-25000-23-41-000-2016-00971-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO PARA LA

IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN POR DESACATO

[A]dvierte la Sala que el Brigadier General, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no ha desplegado las actividades necesarias para el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2016, en razón a que el término de 48 horas conferido en la providencia del Tribunal para el cumplimiento de las órdenes impartidas ha sido superado con creces sin que exista hasta el momento evidencia de su cumplimiento. Igualmente, (…) la conducta del accionado es de tal magnitud que ni siquiera hizo pronunciamiento alguno en el trámite del desacato después de haber sido requerido. (…) Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario, y en esa medida, coincide la Sala con el criterio adoptado por el Tribunal respecto del incumplimiento a la orden proferida en acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-00971-01(AC)A

Actor: JUAN DE JESÚS SANTAFÉ FLÓREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 27 de abril de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, sancionó al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes por desacatar la orden impartida por dicha autoridad judicial en el fallo de tutela del 17 de mayo de 2016. I.- ANTECEDENTES I.1. Hechos Mediante fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección “A”, amparó los derechos fundamentales al debido proceso a la salud y a la seguridad social del señor Juan de Jesús Santafé Flórez y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, adelante las gestiones necesarias para que le sean practicados al accionante los exámenes médicos de retiro a que tiene derecho, con el propósito de que se realice la Junta Médico Laboral de retiro dentro de un término no superior a un (1) mes. I.2. Actuación El 12 de abril de 2018, el señor Juan de Jesús Santafé, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia del 17 de mayo de 2016. El Tribunal de Cundinamarca el día 17 de abril de 20182, ordenó la apertura del

incidente de desacato y notificar al Brigadier General Germán López, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela antes mencionado. Pese haber sido notificado en debida forma, al Brigadier General Germán López, Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio dentro de las presentes diligencias. I.4. La providencia consultada Mediante auto del 27 de abril de 20183, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió el incidente de desacato en los siguientes términos: “[…] PRIMERO.- IMPÓNGASE sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de su propio peculio, a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura a cargo del Brigadier Germán López Guerrero – Director del Ejército Nacional, los cuales deberá consignar en la cuenta Nº 3-0070-000030-4 del Banco Agrario de Colombia S.A., o en la cuenta Nº 050-00118-9 del BANCO POPULAR denominada DTNMultas y Cauciones – Consejo Superior 1 Folio 1 del expediente. 2 Folio 9 al 11 del expediente. 3 Folios 27 a 30 del expediente. de la Judicatura, dentro del término de diez (10) días a partir de la notificación de esta providencia. SEGUNDO.- ORDÉNASE que en un término perentorio de veinticuatro (24) horas contadas a partir de la notificación de la providencia al Brigadier General Germán López Guerrero – al Director de Sanidad del Ejército Nacional, dé cumplimiento a lo dispuesto por esta Corporación en el fallo de tutela del 17 de mayo de 2016.

Para resolver, el a quo consideró que el Brigadier General Germán López, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no ha realizado las gestiones pertinentes para cumplir con lo ordenado en el fallo de 17 de mayo de 2016, esto es, las actuaciones necesarias para que al accionante le sean practicados los exámenes de retiro y se le realice la junta médico laboral de retiro. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia4. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que, dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer

que el responsable fue negligente respecto de su obligación5. En ese orden de 4 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. 5 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe ideas, para declarar el incumplimiento (elemento objetivo), debe precisarse cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término, a efectos de verificar si el destinatario de la orden la realizó de forma oportuna y completa. Para imponer la sanción, en cambio, se necesita que confluyan tanto el elemento objetivo como el subjetivo; para lo cual deberán tenerse presentes los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia, los grados y modalidad de la culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, todo ello, por supuesto, en un contexto de respeto irrestricto a los derechos fundamentales de defensa y contradicción. El artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Según los lineamientos de la Corte Constitucional, el juez que decide la consulta debe, en primer lugar,

comprobar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial, para adoptar las medidas necesarias que aseguren el acatamiento de lo decidido; y en segundo lugar, analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, por ajustarse a la Constitución y a la ley, y la adecuada, para asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia, que es el fin último de éste trámite incidental.6 Esta Sección ha recordado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar7. En desarrollo de esta tesis el juez del incidente, con posterioridad a la apertura del haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). 6 En la Sentencia T-086 de 2003, con ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte precisó: “Las materias sobre las cuales es competente un juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el juez de tutela en un incidente de desacato. El juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas

del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.” 7 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. mismo, podrá declarar la carencia actual de objeto cuando se acredite el cumplimento extemporáneo de lo ordenado mediante sentencia de tutela, caso en el que declarará el incumplimiento por parte de la autoridad incidentada, toda vez que se desconoció el término señalado para el acatamiento de lo ordenado, y dejará sin efectos la sanción impuesta y las ordenes atientes al cumplimiento8. II.2. El caso concreto. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia de tutela del 17 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, relativas a que el Director de Sanidad del Ejército Nacional adelante todas las gestiones necesarias para que le sean practicados al accionante los exámenes médicos de retiro a que tiene derecho con el propósito de que se le realice Junta Médico Laboral de retiro, dentro de un término no superior a un (1) mes. El funcionario que tiene a su cargo el cumplimiento de la orden es el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional9, quien fue debidamente notificado de la apertura del incidente de desacato el día miércoles 18 de abril de 201810, por lo que tuvo la oportunidad de ejercer su

derecho de defensa y contradicción, así como de aportar las pruebas pertinentes para acreditar el cumplimiento de la orden de amparo, y no lo hizo dentro del término concedido para el efecto. Asimismo, a pesar de que fue debidamente notificado de la sanción por desacato impuesto en la providencia consultada, por medio de mensaje de datos remitido el día 3 de mayo de 2018 a los correos electrónicos antes señalados, se abstuvo igualmente de pronunciarse. De todo lo expuesto, advierte la Sala que el Brigadier General Germán López, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no ha desplegado las 8 Auto de Sala del 30 de junio de 2016. M.P.: María Elizabeth García González y Auto de Sala del 13 de octubre de 2016 (Exp. 2016-00276-01), M.P.: Guillermo Vargas Ayala. 9 Según se constató en la página web de la entidad demandada. 10 Mediante correo remitido a las siguientes direcciones electrónicas del Ejército Nacional y de su Dirección de Sanidad: ceoju@ejercito.mil.co; ceayp@ejercito.mil.co; atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co; disanejc@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co. actividades necesarias para el cumplimiento del fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2016, en razón a que el término de 48 horas conferido en la providencia del Tribunal para el cumplimiento de las órdenes impartidas ha sido superado con creces sin que exista hasta el momento evidencia de su cumplimiento. Igualmente, la Sala advierte que la conducta del accionado es de tal magnitud que

ni siquiera hizo pronunciamiento alguno en el trámite del desacato después de haber sido requerido. Lo dicho representa una conducta negligente frente a la protección de los derechos al debido proceso, a la salud y a la seguridad social que le fueron reconocidos al actor en sentencia de 17 de mayo de 2016, razón por la cual la Sala estima que la sanción impuesta es proporcional a la conducta del demandado. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que se cumple a cabalidad con los criterios objetivo y subjetivo para la imposición de la sanción por desacato en contra del funcionario, y en esa medida, coincide la Sala con el criterio adoptado por el Tribunal respecto del incumplimiento a la orden proferida en acción de tutela. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, en lo relativo a la declaración de desacato y la imposición de la multa que se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, la Sala exhortará al señor Brigadier General Germán López, para que, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, adopte las medidas necesarias para le sean practicados los exámenes médicos de retiro a que tiene derecho el señor Juan de Jesús Santafé Flórez con el propósito de que se le realice Junta Médico Laboral de retiro, a más tardar en el plazo de veinticuatro (24) horas. Igualmente, la Sala requerirá al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en

los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia. Por razón de su reiterado incumplimiento a las decisiones judiciales, se compulsarán copias de esta actuación y de este fallo a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia. De otro lado, la Sala advierte que el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 dispone que ante el incumplimiento de lo ordenado en sentencias de tutela, […] el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. […]. En consecuencia, la Sala requerirá al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, inmediato superior del Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que haga cumplir a éste la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2016, con la advertencia de que podrá ser vinculado y sancionado por desacato, en los términos del citado artículo. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia proferida el 27 de abril de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera Subsección “A”, en

tanto impuso sanción de multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, al Brigadier General Germán López en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2016.

SEGUNDO: EXHORTAR al Brigadier General Germán López en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que adopte las medidas necesarias para que le sean practicados los exámenes médicos de retiro a que tiene derecho el accionante con el propósito de que se le realice Junta Médico Laboral de retiro a más tardar en el plazo de veinticuatro (24) horas.

TERCERO: REQUERIR al accionado para que, en lo sucesivo, de respuesta oportuna a las solicitudes del Tribunal de instancia, pues su reiterado silencio en los incidentes de desacato atenta contra la adecuada administración de justicia.

CUARTO: REQUERIR al Comandante General del Ejército Nacional, Mayor General RICARDO GÓMEZ NIETO, para que haga cumplir al Brigadier General Germán López Guerrero la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 17 de mayo de 2016, con la advertencia de que podrá ser vinculado y sancionado por desacato, en los términos del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

QUINTO: COMPULSAR copias de esta decisión a la Procuraduría General de la Nación para lo de su competencia, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS