CE-25000-23-41-000-2016-01056-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / TRAMITE INCIDENTAL - Ordena se adopten con celeridad todas las medidas necesarias para que se cumplan las órdenes dadas a la Directora de Litigios del Fondo de la Administradora de Pensiones y Cesantías de Porvenir / INCIDENTE DE DESACATO - Revoca la sanción al Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías de Porvenir por cuanto no puede atribuírsele la omisión del cumplimiento del fallo Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta al señor [M.L.M], en su condición de Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., atiende a los requisitos objetivo y subjetivo establecidos para confirmarla o si, por el contrario, resulta menester revocarla. Como puede advertirse esta orden fue dada a la Directora de Litigios del Fondo de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., cargo que durante el curso de la acción de tutela y del trámite incidental del desacato ha sido desempeñado por la doctora [D.M.C], quien intervino dando respuesta a la solicitud de amparo e informando las gestiones que, en su criterio, acreditan el cumplimiento integral del fallo. En este orden, no puede atribuírsele responsabilidad al (…) Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por la omisión en el cumplimiento del fallo proferido el 7 de junio de 2016 en cuanto, se reitera, la orden del juez de tutela estuvo dirigida a la Directora de Litigios del Fondo Porvenir S.A., (…). Lo anterior conduce a

revocar la sanción impuesta al doctor [M.L.M], y se dispondrá que el a quo, inicie el trámite de incidente de desacato en contra de la doctora [D.M.C], que es la persona que debía realizar las acciones tendientes a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial, dentro del plazo allí fijado de cuarenta y ocho (48) horas (…). Lo anterior con el fin de garantizar el debido proceso a la doctora [D.M.C], de modo que en ejercicio del derecho a la defensa pueda informar con claridad y precisión las actuaciones que adelantó a partir del 7 de junio de 2016, para dar cumplimento al fallo (…). De otra parte, en cuanto el fallo ampara los derechos fundamentales de una persona que por su edad es sujeto de especial protección, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que, además de adelantar el trámite incidental, con fundamento en lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, adopte con celeridad todas las medidas necesarias para que se cumplan las órdenes dadas a la Directora de Litigios del Fondo de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al Gobernador de Boyacá y al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, Col pensiones.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del incumplimiento injustificado de las órdenes dadas por el juez constitucional ver: Corte Constitucional, sentencia T329 de

1994. M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia C-1003 de 2008. M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto. Acerca de la finalidad del incidente de desacato ver: Corte Constitucional, sentencia T226 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, sentencia T086. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01056-01(AC)A

Actor: AURA LILIA MESA MESA Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Y OTROS Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, del 21 de julio de 2016, mediante el cual se sancionó al señor Miguel Largacha Martínez, Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber incurrido en desacato a la sentencia de 7 de junio de 2016.

I-. ANTECEDENTES La señora Aura Lilia Mesa Mesa, instauró acción de tutela en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, del Fondo de

Pensiones y Cesantias Porvenir S.A., del Fondo Pensional Territorial de Boyacá y del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para la protección de sus derechos fundamentales de petición, al debido proceso administrativo, a la seguridad social y al mínimo vital. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia proferida el 7 de junio de 2016, amparó el derecho fundamental de petición de la señora AURA LILIA MESA MESA y, en consecuencia, resolvió: “PRIMERO.- AMPÁRESE el derecho de petición de la señora Aura Lilia Mesa Mesa. En consecuencia, ORDÉNASE a la Directora de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva la objeción formulada por la Gobernación de Boyacá el 26 de enero de 2016 y reiterada el 16 de febrero y 30 de marzo de 2016. En los términos antes señalados el mencionado funcionario deberá acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas ante esta Corporación. SEGUNDO.- ORDÉNASE al Gobernador de Boyacá que, una vez reciban la respuesta a las objeciones por parte del Directora (sic) de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes resuelvan sobre el bono pensional de la actora. En los términos antes señalados el mencionado funcionario deberá acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas ante esta Corporación.

TERCERO.- ORDÉNASE al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones que, una vez la AFP Porvenir realice las correcciones en el sistema del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, emita el bono que se encuentra en estado de preliquidación. En los términos antes señalados el mencionado funcionario deberá acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas ante esta Corporación. CUARTO.- NIÉGANSE las demás pretensiones. (…)” (subrayado fuera del texto) En la parte motiva del fallo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, al referirse a la orden dada en el numeral primero de la parte resolutiva del fallo indicó: “se le ordenará a Porvenir que resuelva la objeción presentada por la Gobernación de Boyacá, referida a la fecha de corte de la liquidación provisional de bono pensional, para lo cual deberá realizar todas las gestiones necesarias para contar con las certificaciones de la Lotería de Boyacá. Igualmente deberá efectuar las correcciones que sean del caso en el sistema del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. El 16 de junio de 2016, la accionante promovió ante el Tribunal de Cundinamarca, Sección Primera Oral, Subsección “A” incidente de desacato en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al considerar que está incumpliendo el fallo de tutela de 7 de junio de 2016, proferido por esa autoridad judicial, por cuanto no ha cumplido la orden de resolver la objeción

formulada por la Gobernación de Boyacá el 26 de enero de 2016 y reiterada el 16 de febrero y 30 de marzo del mismo año. Mediante auto de 21 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” abrió trámite incidental, y le informó al Director de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que allegara un informe detallado sobre el cumplimiento del mencionado fallo y adjuntara los documentos correspondientes. II-. LA PROVIDENCIA CONSULTADA Mediante auto de 21 de julio de 20161, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, resolvió sancionar por desacato al Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., doctor Miguel Largacha Martínez y, en consecuencia, se le impuso el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Así mismo le ordenó al Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que dé inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 7 de junio de 2016. El a quo sancionó por desacato al señor Miguel Largacha Martínez, al considerar que no acreditó el cumplimiento de las órdenes dadas por el juez constitucional, lo anterior, por cuanto no demostró ninguna actuación tendiente a lograr la protección efectiva de los derechos vulnerados a la actora, pues en el informe aportado por este reitera actuaciones ya analizadas por el Tribunal al fallar la

acción de tutela.

Señala que: “La Sala no desconoce que la actora aportó copia del oficio emitido por la AFP Porvenir el 7 de julio de 2016 con el que se aporta copia de la liquidación de la historia laboral de la actora, sin embargo, tal oficio no se refiere a las objeciones formuladas por la Gobernación de Boyacá y referida a la inconsistencia en la fecha de corte registrada por la AFP Porvenir”.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde establecer si el doctor Miguel Largacha Martínez, Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., ha desacatado las órdenes dadas en la sentencia proferida el 7 de junio de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para la protección del derecho fundamental de petición de la señora Aura Lilia

Mesa Mesa. 1 Folio 75 Para el efecto, de manera previa a la decisión, la Sala se pronunciará respecto de: i) el incidente de desacato; ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela; y iii) el caso concreto. III.1. El incidente de desacato. La acción de tutela ha sido establecida en el artículo 86 de la Constitución Política como un mecanismo de protección inmediata ante la vulneración de derechos fundamentales. Por lo anterior, impartidas las órdenes encaminadas a asegurar el goce efectivo del derecho violado, su destinatario está obligado a cumplirlas en forma inmediata y en los términos señalados en el fallo de tutela. Al respecto, el

artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 señala que “Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora”. Por lo anterior, el incumplimiento injustificado de las órdenes dadas por el juez constitucional para la salvaguardar y restablecer los derechos conculcados puede ser sancionado, pues prolonga la situación de amenaza o vulneración y quebranta el derecho del accionante a la tutela judicial efectiva2. En este orden, la sanción por desacato es una de las herramientas habilitadas por el legislador para el cumplimiento de los fallos de tutela, más no la única, por cuanto el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, señala igualmente el procedimiento de verificación de cumplimiento del fallo, el cual otorga al juez competencia para adoptar, directamente, “todas las medidas” para el restablecimiento del derecho. Ahora bien, al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden del juez de tutela, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta seis (6) meses y multa de hasta veinte (20) salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. La Jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva 2 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008.

sentencia. Al efecto, la sentencia T-226 de 2016 de la Corte Constitucional destacó que: “Desde esa perspectiva, el trámite del incidente desacato no puede supeditarse a que la persona a cuyo favor se profirió la orden de amparo formule una petición al respecto. Si ninguna de las medidas de impulso procesal ha permitido avanzar en el cumplimiento del fallo, por circunstancias atribuibles a la conducta del obligado, el juez debe, de oficio, iniciar el incidente, para presionar por esa vía la satisfacción de las órdenes impartidas y proteger los derechos fundamentales comprometidos en cada caso” Igualmente señaló que: “El trámite de desacato es, en efecto, uno más de los mecanismos judiciales de los que puede disponer el juez para promover la satisfacción de su sentencia. El juez puede, por lo tanto, darle apertura al incidente cuando considere que, en los términos del Decreto 2591 de 1991, resulta necesario y apropiado para lograr que las órdenes que impartió se cumplan. Es posible que tal propósito se alcance a través de un incidente de desacato, pero puede, también, que el cumplimiento no se logre por esa vía. Ante tal escenario, el juez debe activar las demás medidas que considere pertinentes para el efecto”. Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el Juez verifique: “i) a quién se dirigió la orden; ii) en qué término debía ejecutarla; iii) y el alcance de la misma, para, entonces, determinar iv) si la orden fue cumplida

o si hubo un incumplimiento total o parcial y v) las razones que motivaron el incumplimiento. Resueltos esos interrogantes, deberá examinar la responsabilidad subjetiva del obligado3, para, finalmente, imponer las sanciones del caso, si verifica un ánimo de evadir la orden impartida en el fallo de tutela. No puede perderse de vista, sin embargo, que la finalidad del incidente va más allá de la imposición de una sanción al particular o a la autoridad responsable del incumplimiento. El acatamiento del fallo no puede resignarse, por eso, al efecto persuasivo que la inminente imposición de la sanción pueda generarle al obligado. Mientras el trámite incidental avanza, el juez sigue habilitado para adoptar las medidas de impulso procesal que conduzcan a acelerar el pleno acatamiento de las órdenes de amparo”4. III.2. La consulta en la providencia que sanciona por desacato. 3 El juez debe valorar el incumplimiento a la luz de las circunstancias específicas que lo motivaron en el caso concreto. En los términos de la jurisprudencia constitucional, esto supone que deba valorar si existió una imposibilidad absoluta -jurídica o fácticapara acatar lo ordenado y considerar las medidas positivas que, de buena fe, haya realizado el obligado en aras de la materialización del amparo (Sobre este punto en particular, puede revisarse la Sentencia T-553 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán). La Corte ha advertido, en todo caso, que se puede imponer una sanción por desacato cuando la orden impartida por el juez de tutela no fue

precisa y cuando el obligado quiso cumplir la orden, pero no se le dio la oportunidad de hacerlo (Cfr.

Sentencia T-068 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas). 4 sentencia T-226 de 2016 de la Corte Constitucional.

El artículo 52 ejusdem, establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse la sanción. Por otra parte, ha reiterado la Jurisprudencia que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho fundamental puesto que “la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003, al indicar que: “Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger. Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato. Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El

incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. (…). Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.”5 (Resaltado fuera del texto). Así las cosas, en el grado de consulta busca establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela y verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada en orden a disuadir al accionado incumplido de acatar la orden del juez constitucional. 5 Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.”

III.3. El caso concreto. Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta al señor Miguel Largacha Martínez, en su condición de Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., atiende a los requisitos objetivo y subjetivo establecidos para confirmarla o si, por el contrario, resulta menester revocarla. En cuanto al primero de ellos, es decir el objetivo, se advierte que la orden dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, para la protección del derecho de petición de la señora Aura Lilia Mesa Mesa, consiste en lo siguiente: “ORDENESE a la Directora de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva la objeción formulada por la Gobernación de Boyacá, el 26 de enero de 2016 y reiterada el 16 de febrero y 30 de marzo de 2016. En los términos antes señalados el mencionado funcionario deberá acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas antes esta Corporación.” Como puede advertirse esta orden fue dada a la Directora de Litigios del Fondo de la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., cargo que durante el curso de la acción de tutela y del trámite incidental del desacato ha sido desempeñado por la doctora Diana Martínez Cubides, quien intervino dando respuesta a la solicitud de amparo e informando las gestiones que, en su criterio, acreditan el cumplimiento integral del fallo.

En este orden, no puede atribuírsele responsabilidad al doctor Miguel Largacha Martínez, por su condición de Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por la omisión en el cumplimiento del fallo proferido el 7 de junio de 2016 en cuanto, se reitera, la orden del juez de tutela estuvo dirigida a la Directora de Litigios del Fondo Porvenir S.A., la doctora Diana Martínez Cubides. Lo anterior conduce a revocar la sanción impuesta al doctor Miguel Largacha Martínez, y se dispondrá que el a quo, inicie el trámite de incidente de desacato en contra de la doctora Diana Martínez Cubides, que es la persona que debía realizar las acciones tendientes a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial, dentro del plazo allí fijado de cuarenta y ocho (48) horas. Gestiones que, como lo indica el fallo, implican: “que resuelva la objeción presentada por la Gobernación de Boyacá, referida a la fecha de corte de la liquidación provisional de bono pensional, para lo cual deberá realizar todas las gestiones necesarias para contar con las certificaciones de la Lotería de Boyacá. Igualmente deberá efectuar las correcciones que sean del caso en el sistema del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. Lo anterior con el fin de garantizar el debido proceso a la doctora Diana Martínez Cubides, de modo que en ejercicio del derecho a la defensa pueda informar con claridad y precisión las actuaciones que adelantó a partir del 7 de junio de 2016, para dar cumplimento al fallo.

La anterior decisión se adopta, además, por cuanto la señora Aura Lilia Mesa Mesa informó a este despacho que aún no se ha acatado el fallo proferido el 7 de junio de 2016, y adjuntó copia del oficio suscrito por el Coordinador de Atención Integral a Clientes, de 24 de octubre de 2016, en el cual indica que la Gobernación de Boyacá “ha venido objetando en varias ocasiones la fecha de corte del bono pensional y el corte de la historia laboral que está generando derecho a un segundo bono. Por lo anterior, se considera que es procedente, antes de interponer un incidente de desacato, esta Administradora enviará una nueva comunicación, aclarándole a la entidad punto por punto las objeciones que ha venido presentando desde el mes de febrero de 2016 a la fecha. “ Por lo anterior, para la Sala es necesario hacer seguimiento y adoptar las medidas que resulten del caso a efecto de obtener el cumplimiento, a la mayor brevedad posible, de las órdenes dadas en la sentencia de tutela proferida el 7 de junio de 2016. De otra parte, en cuanto el fallo ampara los derechos fundamentales de una persona que por su edad es sujeto de especial protección, se ordenará al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que, además de adelantar el trámite incidental, con fundamento en lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, adopte con celeridad todas las medidas necesarias para que se cumplan las órdenes dadas a la Directora de Litigios del Fondo de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al Gobernador de Boyacá

y al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sanción impuesta al doctor Miguel Largacha Martínez Presidente de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que inicie el trámite de incidente de desacato en contra de la doctora Diana Martínez Cubides.

TERCERO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, adopte con celeridad todas las medidas necesarias para que se cumplan las órdenes dadas a la Directora de Litigios del Fondo de la Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al Gobernador de Boyacá y al Presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO (E)