CE-25000-23-41-000-2016-01223-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordeno dar respuesta a la petición formulada por el actor / SANCIÓN POR DESACATO - Se confirma el pago de la multa impuesta El inciso 2 del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al Superior Jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada (…). Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Reglamento de Tutela (Decreto 2591 de 1991). Se concluye lo anterior en atención a que la falta de las respuestas del Brigadier General [G.L.G], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dejan ver que no existe un interés en dar cumplimiento a la orden de tutela, pues se concluye esto como una clara falta de interés en otorgar respuesta clara, concreta y de fondo a la petición elevada por el accionante (…). Se exhorta al BRIGADIER GENERAL [G.L.G], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 20 de junio de 2016 y demás directrices previstas en el auto interlocutorio de 21 de noviembre del mismo año. De no hacerse

se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el ámbito de acción del juez en el trámite incidental consultar Consejo de Estado, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. En el mismo sentido, ver: Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. En cuanto a la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de fallo de tutela ver: Corte

Constitucional, sentencia T-171 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01223-01 (AC)A

Actor: SEBASTIAN ANTONIO MÉNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala de Subsección, en grado jurisdiccional de consulta, la decisión

proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, contenida en el auto interlocutorio de 21 de noviembre de 2016, que decidió el incidente de desacato propuesto por el señor SEBASTIÁN ANTONIO MÉNDEZ, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad.

I. ANTECEDENTES La providencia en consulta dispuso: “PRIMERO: SANCIONAR por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en consecuencia, se le IMPONE al señor Germán López Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.468.794

de Bogotá, cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 7 No. 52-48, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. (Fol. 35) SEGUNDO: ORDÉNASE al señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dé inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 20 de junio de 2016.” (Fol. 35) La reseña de la situación fáctica que originó la sanción a la autoridad accionada, presenta los siguientes:

1. HECHOS 1.1. El 11 de febrero de 2016, el señor SEBASTIÁN ANTONIO MÉNDEZ formuló una petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante la cual solicitó la expedición de ficha médica y la realización de la junta médica. 1.2. La entidad accionada negó la petición promovida, pues el accionante

omitió su deber legal de realizar la ficha médica unificada y obtener los conceptos médicos para definir su situación de sanidad, y dejó transcurrir el tiempo sin hacer trámite alguno, situación que dio lugar al fenómeno de la prescripción, conforme a los artículos 8 y 47, literal b, del Decreto 1796 de 2000. 1.3. En virtud de lo anterior, en petición de 12 de mayo de 2016, el accionante solicitó a la entidad reconsiderar la anterior decisión, pues si bien la ficha sí existe y no se había aportado el informe administrativo por lesiones, ello obedeció a que solo se enteraron de que faltaba el mencionado documento una vez se informó tal situación al Juzgado 33 Administrativo de Bogotá el 15 de abril de 2016 (sic). Por tanto, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a fin de que decida de fondo su solicitud. 1.4. Mediante fallo de tutela del 20 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera –Subsección A, amparó el derecho fundamental de petición del accionante y en consecuencia ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, diera respuesta de fondo a la solicitud formulada por el señor SEBASTIÁN ANTONIO MÉNDEZ. 1.5. El 29 de junio de 2016, el accionante formuló incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento a la orden de tutela referenciada.

2. TRÁMITE PROCESAL

2.1. Mediante providencia de 18 de agosto de 2016, esta Sala de Subsección ordenó dejar sin efectos el trámite incidental, pues consideró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró los derechos fundamentales al debido proceso del señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO como Director de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no fue notificado personalmente a lo largo del proceso. 2.2. En auto de 9 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A dio cumplimiento a lo descrito previamente, y ordenó requerir al Brigadier GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO para que allegue informe detallado sobre las circunstancias por las cuales a la fecha no había dado cumplimiento a la providencia de 20 de junio de 2016, proferida por esa Corporación.

3. LA PROVIDENCIA CONSULTADA 3.1. A través de auto interlocutorio 21 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato al fallo de tutela proferido por esa Corporación el veinte (20) de junio de

2016. Luego de analizar el expediente en su integridad, el Tribunal observó que en el sumario no obraba prueba alguna que demostrara que el incidentado haya dado cumplimento a la orden de tutela referenciada, en relación con la petición formulada por el señor SEBASTIÁN ANTONIO MÉNDEZ.

Al efecto, la Judicatura concluyó que no fue “posible determinar que el funcionario obligado a cumplir el fallo de tutela lo haya hecho y si bien el solo incumplimiento de la orden no es suficiente para imponer sanción por desacato, debe señalarse que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, pese a que fue notificado, guardó silencio demostrando con su actuar omisivo negligencia y desidia frente a la orden judicial impartida.” Es necesario señalar, que la autoridad accionada guardó silencio. Remitido el expediente a esta Corporación para que se surta en forma automática el grado de consulta, la Sala procederá a realizar las siguientes,

II. CONSIDERACIONES 1.1. GENERALIDADES DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al Superior Jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción impuesta debe revocarse o, en su defecto, decida si debe ser confirmada.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de Jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al Juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de

proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores1, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental es definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: “(1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”2, y en caso de existir el

incumplimiento “debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada”3. 1 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 3 Ibídem. En ese sentido, a efecto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la

responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: “30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos4.” “32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.”5 (Subrayas fuera de texto). 4 Cfr. T-1113 de 2005. 5 Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2009. En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la

posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. En el caso del cumplimiento de las órdenes judiciales en sede de tutela, naturalmente que las directrices impartidas están amparadas por el desarrollo mismo de la vigencia de los derechos fundamentales, por tanto, no se duda de la condición de imperio que tienen dichas órdenes. Aún así, tampoco cabe duda en reconocer que esa posición de imperio refleja también los matices que imponen revisar el comportamiento o la posición jurídica del imputado; de ahí, que ese tipo de responsabilidades transcurra en la medida de los atenuantes y eximentes de responsabilidad basados en la conducta del sujeto. Realizadas las anteriores precisiones, se analizarán los supuestos del caso. 1.2. DE LA ORDEN DE TUTELA En acción de tutela instaurada por el señor SEBASTIÁN ANTONIO MÉNDEZ en contra de la Nación – Ejército Nacional, existió fallo de primera instancia del 20 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual se ampararon los derechos fundamentales del accionante y se ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de dicha providencia, diera respuesta a la petición elevada por el accionante el 12 de mayo de 2016. 1.3. DE LA SANCIÓN Y GARANTÍA DE EFICACIA DE LA DECISIÓN JUDICIAL Como es sabido, la acción de tutela es concebida como un mecanismo ágil, cuyo

objeto consiste en restablecer en forma inmediata el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos sean vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los eventos contemplados en la Ley, y culmina con una orden dirigida al autor del agravio para que cese de realizar la conducta, actuación material o amenaza denunciadas y, en caso de ser posible, vuelva las cosas al estado en que se encontraban antes de la violación, o para que realice o desarrolle la acción adecuada, en los casos de denegación de actos o de omisiones. El incumplimiento de las órdenes da lugar a las sanciones previstas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 27 y 53 ibídem. La primera de estas normas dispone que a la persona que incumpla una orden del juez de tutela incurrirá en desacato se le impondrá arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 salarios mínimos legales mensuales, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar, y además señala cuál es la autoridad competente para imponerla y el procedimiento que debe agotar.

2. CASO CONCRETO En efecto, a través de sentencia de 20 de junio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, salud y vida digna, y ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional dar respuesta a la petición elevada por el señor SEBASTIÁN ANTONIO MÉNDEZ dentro de las 48 siguientes a la notificación de la

providencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto que se consulta, declaró en desacato a la autoridad requerida y en consecuencia dispuso: “PRIMERO: SANCIONAR por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, en consecuencia, se le IMPONE al señor Germán López Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.468.794 de Bogotá, cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 7 No. 52-48, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

SEGUNDO: ORDÉNASE al señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dé inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 20 de junio de 2016.” Respecto de la sanción dispuesta por el juez constitucional en primera instancia, la Sala observa que ésta se ajustó a las disposiciones que en esta materia prescribe el artículo 52 del Reglamento de Tutela (Decreto 2591 de 1991).

Se concluye lo anterior en atención a que la falta de las respuestas del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dejan ver que no existe un interés en dar cumplimiento a la orden de tutela, pues se concluye esto como una clara falta de interés en otorgar respuesta clara, concreta y de fondo a la petición elevada por el accionante. 2.1. REGLA DE PREVENCIÓN Se exhorta al BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en su

condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dar cabal cumplimiento a la orden de tutela de 20 de junio de 2016 y demás directrices previstas en el auto interlocutorio de 21 de noviembre del mismo año. De no hacerse se incurrirá en faltas de carácter disciplinario y eventualmente penal, contempladas en los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE el auto interlocutorio de 21 de noviembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección primera – Subsección A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ