CE-25000-23-41-000-2016-01330-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / OMISIÓN DEL DEBER DE INDIVIDUALIZAR SUJETO PARA DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Revoca decisión

[E]l 16 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, aperturó el trámite incidental en contra del señor [J.C.R.P.], representante legal de la Entidad Promotora de Salud Medimás S.A.S., para que informara el motivo por el cual no ha efectuado el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela y a su vez, que allegara los datos del gerente de Defensa Judicial de la entidad (...) Sin embargo, el señor [R.P.] guardó silencio frente a lo solicitado. (...) se observa que el Tribunal en el auto de apertura del trámite incidental requirió al señor [R.P.], representante legal de la entidad de salud mencionada, para que informara sobre el nombre, identificación y lugar de trabajo del gerente de Defensa Judicial de esa entidad, por lo que al no obtener respuesta frente a lo solicitado decidió sancionar al representante legal de la misma, cuando contaba con otros medios idóneos para lograr la plena identificación del sujeto precitado. Repárese que no indagó correctamente quien era la persona responsable de cumplir la orden judicial, pues si bien la orden se encontraba dirigida al representante legal de la sociedad Medimás E.P.S., lo cierto es que cada entidad dentro de su estructura organizacional maneja una dependencia encargada de tramitar los asuntos de contenido constitucional. (...) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A,

aperturó y sancionó dentro del trámite incidental al señor [R.P.], sin identificar a la persona responsable de materializar dicha orden, máxime cuando solicitó información sobre el gerente de Defensa Judicial de la entidad para también aperturar el incidente en su contra, empero no dilucidó la situación procesal en relación con éste porque a continuación procedió a emitir la decisión que resuelve el incidente de desacato. Por lo expuesto, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01330-02(AC)A

Actor: ANDRÉS GIOVANNI LOMBANA CHICA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL DE

COLOMBIA Y OTRO ASUNTO La Subsección procede a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, la providencia dictada el 20 de junio 2018 por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual decidió el incidente de desacato promovido por la parte accionante, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. ANTECEDENTES El 09 de febrero del año en curso el señor Andrés Giovanni Lombana Chica interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 12 de julio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante el cual amparó el derecho fundamental de petición del accionante. Para el efecto, indicó que la autoridad judicial referida le ordenó al representante legal de la Entidad Promotora de Salud Cafesalud S.A., actualmente E.P.S. Medimás S.A.S, informar a los despachos judiciales que estuvieran adelantando incidentes de desacato en contra de la entidad, que el señor Lombana Chica no funge como representante legal de la E.P.S. Cafesalud S.A. No obstante, señaló que el 23 de enero de la misma anualidad la Dirección de Investigación Criminal e interpol de la Policía Nacional informó que existía en su contra una orden de captura vigente emitida por el Juzgado Penal del Circuito de Granada, Meta, por la sanción impuesta dentro del trámite incidental con número de radicado 50287408900120150016300 (ff. 284-296). DECISIÓN CONSULTADA El 20 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sancionó por desacato al señor Julio César Rojas Padilla,

representante legal de Medimás E.P.S., con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplirse la orden de tutela del 12 de julio de 2016 (ff. 309-312). CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y

al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibidem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: “La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable.

Así las cosas, el juez de tutela debe determinar quién es la persona que debe cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá determinar si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: “[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]”1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta, 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis del grado jurisdiccional de consulta En relación con el grado jurisdiccional de consulta, se precisa que aquel se surte

únicamente cuando el juez de primera instancia decide declarar el desacato y, como consecuencia, impone una sanción a la persona encargada de cumplir la orden judicial. Sobre el particular, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 señala que la sanción será consultada ante el superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe mantener o revocar la decisión. La finalidad de la consulta es garantizar que la sanción impuesta se haya realizado de acuerdo con el ordenamiento jurídico y los hechos demostrados en el trámite incidental. En consecuencia, el expediente deberá ser remitido automáticamente por el juez que impuso la sanción a la persona que se abstuvo de cumplir la orden, para que el superior jerárquico verifique el acatamiento de la orden tutelar y decida sobre la procedibilidad de la sanción. Caso concreto El estudio del incidente de desacato en sede de consulta, se contrae a verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y analizar si la sanción impuesta es proporcional. Veamos: a) La orden del fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia del 12 de julio de 2016 amparó el derecho fundamental de petición del señor Andrés Giovanni Lombana Chica. En consecuencia, dispuso lo siguiente: “(…) ORDÉNASE al representante legal de la Empresa Promotora de Salud Cafesalud S.A. que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, informe a los despachos judiciales que estén adelantando incidentes de desacato en contra de esa entidad, que el señor Andrés

Giovanni Lombana Chica no ostenta la calidad de Representante Legal de Cafesalud S.A. (…)”. Así las cosas, deberá determinarse si el representante legal de la Entidad Promotora de Salud Cafesalud S.A. informó a todos los despachos judiciales que estén tramitando procesos de incidente de desacato en contra de la precitada entidad, que el señor Lombana Chica ya no funge como representante legal de la misma. b) Identificación e individualización de los sujetos encargados de cumplir la orden El 09 de febrero del año en curso el señor Andrés Giovanni Lombana Chica interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden impartida en la providencia judicial del 12 de julio de 2016 (ff.284-296). Por lo anterior, el 16 de febrero de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, aperturó el trámite incidental en contra del señor Julio Cesar Rojas Padilla, representante legal de la Entidad Promotora de Salud Medimás S.A.S., para que informara el motivo por el cual no ha efectuado el cumplimiento de la orden impuesta en el fallo de tutela y a su vez, que allegara los datos del gerente de Defensa Judicial de la entidad (ff. 298-299). Sin embargo, el señor Rojas Padilla guardó silencio frente a lo solicitado (f. 301). En esa medida, el 20 de junio de la misma anualidad la autoridad judicial referida sancionó al señor Julio César Rojas Padilla, en calidad de representante legal de la sociedad precitada, con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales

vigentes, por incumplir la orden impartida en la sentencia del 12 de julio de 2016 (ff. 309-312). No obstante, se observa que el Tribunal en el auto de apertura del trámite incidental requirió al señor Rojas Padilla, representante legal de la entidad de salud mencionada, para que informara sobre el nombre, identificación y lugar de trabajo del gerente de Defensa Judicial de esa entidad, por lo que al no obtener respuesta frente a lo solicitado decidió sancionar al representante legal de la misma, cuando contaba con otros medios idóneos para lograr la plena identificación del sujeto precitado. Repárese que no indagó correctamente quien era la persona responsable de cumplir la orden judicial, pues si bien la orden se encontraba dirigida al representante legal de la sociedad Medimás E.P.S., lo cierto es que cada entidad dentro de su estructura organizacional maneja una dependencia encargada de tramitar los asuntos de contenido constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional recientemente fijó algunos parámetros que deben estudiarse al momento de resolver este tipo de procesos, pues como lo explicó en la sentencia SU-034 de 2018, la autoridad judicial al momento de desatar el incidente de desacato debe considerar si concurren factores objetivos y/o subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento. En tal sentido, la Corte ha precisado que para el factor objetivo pueden tomarse en cuenta variables como (i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, (ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, (iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, (iv) la complejidad de las órdenes, (v) la

capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, (vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y (vii) el plazo otorgado para su cumplimiento. Por otro lado, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como (i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, (ii) si existió allanamiento a las órdenes, y (iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. De lo anterior, se extraen dos aspectos que resultan aplicables al caso concreto, como lo son: la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo y la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, aperturó y sancionó dentro del trámite incidental al señor Rojas Padilla, sin identificar a la persona responsable de materializar dicha orden, máxime cuando solicitó información sobre el gerente de Defensa Judicial de la entidad para también aperturar el incidente en su contra, empero no dilucidó la situación procesal en relación con éste porque a continuación procedió a emitir la decisión que resuelve el incidente de desacato. Por lo expuesto, al vulnerar derechos fundamentales, el trámite incidental objeto de consulta debe rehacerse a fin de preservar los derechos al debido proceso y de defensa de la persona a quien corresponde su cumplimiento, quien, se repite, debe estar plenamente individualizado.

En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que resolvió el incidente de desacato e impuso sanción. Por ello, se ordenará rehacer el trámite bajo los supuestos que aquí se expresaron, con vinculación al trámite del funcionario o funcionarios encargados de materializar la orden. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Revocar la providencia del 20 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual sancionó con multa de dos (02) salarios mínimos legales mensuales vigentes al señor Julio César Rojas Padilla, en calidad de representante legal de la Entidad Promotora de Salud Medimás, por incumplirse la orden de tutela del 12 de julio de 2016.

Segundo: Ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rehacer la actuación del trámite incidental de desacato, de conformidad con lo dispuesto en esta providencia, con la individualización y vinculación del funcionario o funcionarios responsables de materializar el fallo de tutela.

Tercero: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia

Siglo XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS