CE-25000-23-41-000-2016-01350-01(AP)A-2017

RECHAZO DE LA DEMANDA DE ACCIÓN POPULAR POR INCUMPLIMIENTO

DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / OMISIÓN DE REQUERIMIENTO PREVIO A LA ADMINISTRACIÓN En el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la acción popular interpuesta por la parte actora, mediante providencia del 24 de junio de 2016, debido a que no cumplió con el requisito de procedibilidad antes mencionado. Contra esta decisión los actores interpusieron el recurso de reposición el 13 de julio de 2016 y aceptaron no haber agotado dicho requisito porque en su lugar solicitaron medidas cautelares, argumento que fue reiterado en el escrito de apelación con fundamento en que su acatamiento no era posible porque desconocían a quién dirigir la solicitud. Para la Sala no es de recibo esta explicación porque tal como lo señala el artículo 144 del C.P.A.C.A, los actores debieron presentar solicitud ante cualquiera de los demandados o ante todos ellos, antes de interponer la demanda, requiriéndolos para que adoptaran las medidas pertinentes para acabar con la violación o amenaza de los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del espacio público. Es evidente que no podían desconocer ante quien debían presentar la solicitud, si con la demanda respectiva identificaron plenamente los destinatarios de ella.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01350-01(AP)A

Actor: JOHN WILLIAM MARÍN DUARTE Y JESÚS DARÍO CABRA ORJUELA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO, CONCEJO

DE BOGOTÁ, ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ, ALCALDÍA LOCAL DE

ENGATIVÁ, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORÍA DEL

ESPACIO PÚBLICO, PERSONERÍA DE BOGOTÁ, UNIVERSIDAD LIBRE, NOTARÍA 34 DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la decisión del 25 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por no haber sido subsanada en tiempo.

1. SÍNTESIS DEL CASO Mediante Acción Popular radicada el 02 de junio de 2016, los ciudadanos John William Marín Duarte y Jesús Darío Cabra Orjuela solicitaron que se ordene al Concejo del Distrito de Bogotá emitir un acuerdo que derogue el Acuerdo 040 de 1962, en el cual se disponga que el bien inmueble denominado Lote A vuelva a su estado anterior, se autorice permutar con el Distrito de Bogotá dicho lote por otro de iguales condiciones, en la ubicación de la Hacienda El Bosque, sin ninguna limitación, gravamen, embargo o pleitos pendientes, así como también que se ordene a favor del Distrito una indemnización o compensación por la injusta privación del predio realizada por la Universidad Libre frente al patrimonio público.

2. DECISIÓN RECURRIDA

En providencia del 25 de octubre de 2016, el Tribunal de instancia rechazó la demanda por considerar que vencido el término que le fue otorgado a la parte actora para subsanar la demanda, mediante providencia del 24 de junio de 2016, ésta no fue corregida. En síntesis el a quo, afirmó que los actores tuvieron dos opciones para subsanar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a saber: a) haber probado que de manera previa a la presentación de la demanda solicitaron a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas, adoptar las medidas necesarias de protección del derecho o del interés colectivo o, b) haber sustentado en el escrito de la demanda el apremio de ocurrir un perjuicio irremediable que le permitiera prescindir de acreditar dicho requisito. No obstante, consideró que como los actores no acreditaron el cumplimiento de uno u otro supuesto, pretenden argumentar que la demanda no fue subsanada en razón de las medidas cautelares.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN Los actores interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual sustentaron así: Manifestaron su inconformidad con el actuar del Tribunal al considerar que éste concibió dos causales de inadmisión de la demanda que impiden ejercer la defensa de los derechos colectivos, con desconocimiento del precedente jurisprudencial y las garantías previstas en la Constitución Política y la ley para las acciones constitucionales.

Indicaron que el primer punto de la inadmisión consistió en no haber aportado la

demanda y sus anexos en medio magnético, el cual estuvo dentro del expediente desde un principio, de manera que no había lugar, ante la realidad procesal, a exigir ese requisito porque ya se había cumplido. Agregaron que el segundo aspecto que dio lugar a la inadmisión de la demanda fue no haber cumplido con una solicitud previa consagrada en la normatividad, exigencia que aseguran era imposible de acatar al no saber a quién debían dirigir la solicitud, en tanto se trata del actuar indebido de un particular con el consentimiento de algunas autoridades públicas. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para resolver el presente recurso, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 1251 y 243-1,2 de la Ley 1437 de 2011. Atendiendo las argumentaciones del recurrente, previamente a resolver, se analizará el siguiente problema jurídico: ¿Procede el rechazo de la demanda cuando la accionante no solicita previamente a la autoridad administrativa que adopte las medidas necesarias para impedir la afectación de los derechos colectivos, argumentando que no sabía a quién dirigir la solicitud? El artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé: “[…] Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de 1 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la

sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” 2 El artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces. También serán apelables los siguientes autos (…). 1. El que rechace la demanda (…).” los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un

perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda […]”. (Subrayado fuera de texto) En el caso sub examine, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca inadmitió la acción popular interpuesta por la parte actora, mediante providencia del 24 de junio de 2016, debido a que no cumplió con el requisito de procedibilidad antes mencionado. Contra esta decisión los actores interpusieron el recurso de reposición el 13 de julio de 2016 y aceptaron no haber agotado dicho requisito porque en su lugar solicitaron medidas cautelares, argumento que fue reiterado en el escrito de apelación con fundamento en que su acatamiento no era posible porque desconocían a quién dirigir la solicitud. Para la Sala no es de recibo esta explicación porque tal como lo señala el artículo 144 del C.P.A.C.A, los actores debieron presentar solicitud ante cualquiera de los demandados o ante todos ellos, antes de interponer la demanda, requiriéndolos para que adoptaran las medidas pertinentes para acabar con la violación o amenaza de los derechos colectivos de moralidad administrativa y defensa del espacio público. Es evidente que no podían desconocer ante quien debían presentar la solicitud, si con la demanda respectiva identificaron plenamente los destinatarios de ella. Sobre el particular se ha pronunciado esta Corporación señalando que “[…] al imponer esta obligación al usuario, el Legislador pretendió que la Administración sea el primer escenario para solicitar la protección del derecho colectivo presuntamente violado, en aras de que, de ser posible, cese de manera inmediata

la vulneración de tales derechos de suerte que al Juez Constitucional se debe acudir solamente cuando la autoridad administrativa, a la que se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello; de igual forma, se puede prescindir del requerimiento cuando exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable, lo cual debe sustentarse en la demanda. […]”3 Ahora bien, la única hipótesis en la que es posible presentar una acción popular sin dar cumplimiento a dicho requisito se presenta “[…] cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos […]”4, pues en esos casos el accionante se encuentra ante “una situación de tal magnitud”5, cuya inminencia e impostergabilidad es tal, que de presentarse una solicitud ante la entidad demanda y tener que esperar su respuesta6, se concretaría el daño que se pretende evitar. Corolario de lo anterior es que para que se admita una acción popular en contra de cualquier entidad o persona que ejerza funciones administrativas, es necesario acudir primero ante ella en búsqueda de la protección del derecho o interés colectivo que se considera está en peligro o ha sido vulnerado, y debido a que en el presente caso no se realizó dicha solicitud, ni se acreditó de manera sumaria la existencia de un perjuicio irremediable7 cuya concreción se pretendiera detener, la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02092-01(AP) A. Sentencia del 13 de julio de 2017. Consejera Ponente:

María Elizabeth García González. 4 Inciso 3° del artículo 144 del CPACA 5 ibídem 6 En cuanto al término que se debe esperar para presentar la acción popular después de haber realizado el requerimiento ante la entidad pertinente, esta Sala de Sección ha afirmado lo siguiente: “[…] Resulta claro para la Sala que las accionantes no dieron cumplimiento al requisito previsto en el artículo 144 del CPACA, pues este es claro en establecer que el requerimiento a la autoridad administrativa para que adopte las medidas necesarias para la protección del derecho colectivo debe efectuarse con anterioridad a la presentación de la demanda e incluso, se le debe otorgar a la administración un término de 15 días para que dé respuesta […]” (negrilla fuera de texto) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02092-01(AP) A. Sentencia del 13 de julio de 2017. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 7 Respecto a la expresión “cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos” esta Sala de Sección determinó su alcance concluyendo lo siguiente: “[…] que la carga procesal a la que se ve enfrentado el actor popular cuando pretende relevarse del cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA, se circunscribe al deber de acreditar sumariamente que se está frente a una situación de tal magnitud que su continuación en el tiempo tendría la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó la demanda por no haber sido subsanada en tiempo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: Confirmar el auto proferido el 25 de octubre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la demanda por las razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: En firme esta decisión, devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado potencialidad de dar como resultado la concreción de un perjuicio […]” (negrilla fuera de texto) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00389-01 (AP) A. Auto del 17 de marzo de 2016. Consejero

Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés.