CE-25000-23-41-000-2016-01482-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción

[E]l funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que el actor manifiesta que no se han emitido las órdenes de concepto de especialistas que requiere para poder llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Así las cosas, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General [G.L.G.], en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01482-01(AC)A Actor: RICAURTE CATAÑO CACHAY Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala revisa en consulta la providencia del 24 de enero de 2017, por medio de la

cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero y lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con ocasión del incumplimiento de la sentencia de 27 de julio de 2016.

I. ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Mediante providencia de 27 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida del actor y, en consecuencia, dispuso: “(…) ORDENAR al señor director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, imparta las órdenes necesarias y adelante las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes, posterior a la realización de la totalidad de los exámenes médicos a que haya lugar, para lo cual deberá tener en cuenta la historia clínica e informes de lesiones administrativos aportados por el interesado, sin que ninguna de sus patologías sea excluida de análisis por parte del profesional de salud competente”. 1.2. Incidente de desacato y su trámite -Con escrito radicado el 19 de diciembre de 20161, el señor Ricaurte Cataño Cachay solicitó iniciar incidente de desacato, en donde argumentó lo siguiente:

“(…) a la fecha la acá accionada no ha tenido a bien realizar una sola acción en procura del cumplimiento al fallo referido, ya que no ha emitido las órdenes de concepto de especialistas que requiero para que la JUNTA MÉDICO LABORAL, que se ordenó ya hace más de 5 meses, tenga carácter integral como lo ordenan los principios de la seguridad social integral y la línea jurisprudencial del Honorables Consejo de Estado. - El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, en providencia de 12 de enero de 2017, abrió incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y, le corrió traslado de toda la actuación adelantada para que se manifestara frente a los hechos relatados por el accionante, otorgándole un término de tres (3) días para hacerlo. -La Secretaría de la mencionada autoridad judicial, notificó la anterior decisión a los siguientes correos electrónicos:  disanejc@ejercito.mil.co  ceayp@ejercito.mil.co 1 Folio 5.  atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co  ceoju@ejercito.mil.co  disancomunicaciones@ejercito.mil.co  ayudadisana@ejercito.mil.co -El término de tres (3) días concedido venció en silencio. 1.3. Providencia consultada Mediante auto del 24 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, declaró en desacato al

Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, de la sentencia de 27 de julio de 2016 y lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Fundamentó su decisión de la siguiente manera: “La autoridad incidentada se abstuvo de rendir el informe solicitado a través del auto que dio apertura al trámite incidental, sin que existiere justificación alguna para tal actuación. En esa medida, la Sala advierte que la conducta realizada por el señor director de Sanidad del Ejército Nacional es claramente dilatoria del cumplimiento de la acción de tutela, puesto que omitió llevar a cabo las actuaciones orientadas a que el accionante fuera valorado por la Junta Médico Laboral”2. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 27 de enero de 2017, a las direcciones referenciadas en el acápite anterior (folio 24).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folio 20. 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia, por medio de la cual, se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o levanta la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en la providencia de 27 de julio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección

Primera – Subsección “B”. 2.3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, frente al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la

responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…”3. Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de

incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite 3 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. tendiente a obtener el cumplimiento del fallo; e 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”4. 2.4. Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal

manera que no sólo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela5, sino además verificar la responsabilidad subjetiva6. En torno al primer aspecto, se tiene que el fallo del 27 de julio de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” dispuso lo siguiente: “(…) ORDENAR al señor director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, imparta las órdenes necesarias y adelante las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes, posterior a la realización de la totalidad de los exámenes médicos a que haya lugar, para lo cual deberá tener en cuenta la historia clínica e informes de lesiones administrativos aportados por el 4 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 5 Fase objetiva. 6 Fase subjetiva. interesado, sin que ninguna de sus patologías sea excluida de análisis por parte del profesional de salud competente”. Ahora bien, ante el incumplimiento de la orden de tutela, el señor Ricaurte Cataño Cachay solicitó iniciar incidente de desacato. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B”, en providencia de 12 de enero de 2017, abrió incidente de desacato contra el

Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero y, le corrió traslado de toda la actuación adelantada para que se manifestara frente a los hechos relatados por el accionante, otorgándole un término de tres (3) días. Ante la falta de respuesta, la mencionada autoridad judicial declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, de la sentencia de 27 de julio de 2016 y lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. De lo expuesto se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela7, no lo hizo, de tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que el actor manifiesta que no se han emitido las órdenes de concepto de especialistas que requiere para poder llevar a cabo la Junta Médico Laboral. Así las cosas, del trámite dado al incidente de desacato se tiene que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la existencia de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante mencionada, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del Director de Sanidad del Ejército Nacional en el incumplimiento de la orden. 7 El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado.

Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías para el debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del funcionario sancionado, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de

locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, que se cumpla el fallo del 27 de julio de 2016 que ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional impartir las órdenes necesarias y adelantar las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante fuese valorado por la Junta Médico Laboral. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para que cumpla con la orden impartida. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa que la sanción consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la conducta desplegada por el sancionado, pues no solo incumplió el mandato contenido en el fallo de 27 de julio de 2016, sino que tampoco realizó

manifestación alguna dentro del presente trámite, encaminada a justificar el incumplimiento de la orden. Las sanciones impuestas no obstan para que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, cumpla, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección8 con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de 24 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección “B” que declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier Germán López Guerrero, y lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura en la cuenta prevista para tal efecto, dineros que deberán salir de su propio patrimonio y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva.

SEGUNDO: NOTIFICAR al sancionado en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 8 Consultar entre otras, Tutela Rad. No.:11001-03-15-000-2015-00567-01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro.