CE-25000-23-41-000-2016-01496-01(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCIDENTE DE DESACATO POR

INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA

[L]a Sala puede concluir que la medida de protección concedida en la sentencia (…) se ha cumplido parcialmente y que existe un actuar omisivo por parte del mayor general [N.deJ.M.E.], en su calidad de comandante del Ejército y el teniente coronel [W.J.M.M.], en condición de comandante de Infantería No. 21 Aerotransportado, pues no obra algún medio probatorio en el plenario que permita inferir que han realizado todas las actuaciones necesarias para que se continúe con la prestación de los servicios médicos al actor (…) La Sala considera que la multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes atribuida a cada uno de los funcionarios sancionados debe ser disminuida a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, teniendo en cuenta que el cumplimiento de la orden (…) ha sido parcial y en sede de consulta se demostró que el actor se encuentra activo en el Subsistema de Sanidad Militar desde el 20 de octubre de 2017. En este orden de ideas, se modificará la decisión proferida (…) por el Tribunal (…) Aunado a lo anterior, se observa que en el proveído objeto de consulta se identificó al comandante del Ejército Nacional como “Nicanor” (…), motivo por el cual se modificará también este aspecto (…). NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto de la Consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, sin medio magnético a la fecha 12 de abril de 2019.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 352 DE

1997 - ARTÍCULO 14 / LEY 1743 DE 2014 - ARTÍCULO 10 / LEY 1755 DE 2015 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01496-01(AC)A

Actor: MARÍA MÓNICA DE LAS MERCEDES MALAVER COMO AGENTE

OFICIOSA DE CRISTIAN ANDRÉS VARGAS MALAVER

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto de la decisión proferida el 5 de marzo de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró en desacato al mayor general “Nicanor” Martínez, en su calidad de comandante del Ejército Nacional y al teniente coronel William José Motta Montañez, en condición de comandante del Batallón de Infantería No. 21 Aerotransportado, por incumplimiento de la orden de tutela impartida en la sentencia del 5 de agosto de 2016 y los sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela Mediante providencia de 5 de agosto de 2016, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Cristian Andrés Vargas Malaver y, en consecuencia, dispuso: “(…) SEGUNDO: ORDÉNASE al Comandante del Ejército Nacional y al Comandante de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes (48) a la notificación de esta providencia, procedan a (i) realizar el desacuartelamiento del accionante (ii) expedir su libreta militar (iii) y se continúe practicando los exámenes médicos necesarios que le permitan los procedimientos quirúrgicos para salvaguardar la salud de Cristian Andrés Vargas Malaver.”1 Como respaldo de lo anterior, la mencionada autoridad judicial sostuvo que el señor Cristian Andrés Vargas Malaver fue incorporado para prestar el servicio militar obligatorio, pese a que no era apto para ello pues de acuerdo con los exámenes médicos aportados al plenario, en particular, la información ofrecida por la fisioterapeuta de Rehabilitar se recomendó que el actor debía por la afección que sufre en las rodillas “evitar actividades de alto impacto (trote, salto, carrera) y evitar tiempo prolongado de pie”.

2. Solicitud de desacato El señor Vargas Malaver promovió incidente de desacato contra el Ejército Nacional con escrito radicado el 19 de enero del año en curso2, al estimar que no se han cumplido todas las órdenes contenidas en el fallo proferido el 5 de agosto

de 2016, debido a que no se le ha autorizado una cita de control con el médico especialista en ortopedia para determinar el estado de su patología de “DOLOR CRÓNICO DE RODILLAS, con mayor acentuación en la RODILLA IZQUIERDA”, por cuanto no figura en la base de datos del sistema con sustento en que “el tratamiento en cuestión ordenado con base en el fallo de tutela tenía una vigencia de un año y que dicho plazo había expirado”. Así entonces, solicitó que se ordene a la entidad cuestionada en el término inmediato el cumplimiento integral de la medida de protección, en lo que respecta a la realización de procedimientos requeridos para superar su afección.

3. Trámite del incidente 3.1. Con auto de 21 de enero de 20193, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, dio apertura al incidente de desacato contra el Mayor General “Nicanor” Martínez Espinel, en su calidad de comandante del Ejército Nacional y el comandante del Batallón de Infantería No. 21 Aerotransportado “Batalla Pantano de Vargas”, además requirió al jefe de la 1 Folios 9 y 10. 2 Folios 191 a 194. 3 Folios 198 a 200.

División de Personal del Ejército Nacional para que informara el nombre completo de éste último, sin que se hubiera obtenido dicha información.4 En respuesta, el director de Reclutamiento del Ejército comunicó que el actor definió su situación militar y le fue expedida su libreta militar de primera clase el 26 de septiembre de 2018 por el Distrito Militar No. 54 de la Séptima Zona de

Reclutamiento y sostuvo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es la competente en lo concerniente a la práctica de exámenes médicos y procedimientos quirúrgicos, motivo por el cual le remitió el trámite incidental a dicha entidad.5 3.2. Mediante proveído de 28 de enero siguiente6, se requirió nuevamente al jefe de la División de Personal del Ejército Nacional, el cual fue atendido por el ejecutivo y segundo comandante del Batallón de Infantería No. 21, de modo que se dispuso notificar por la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la apertura del incidente de desacato al teniente coronel William José Motta Montañez. Por medio de memorial radicado el 30 de enero de 20197, el mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en su calidad de comandante del Ejército Nacional, solicitó su desvinculación toda vez que no es competente para cumplir la orden impartida en el fallo de tutela, pues la misma recae en la Dirección de Sanidad de la institución, no obstante ha realizado las gestiones necesarias para obtener por parte de la aludida dependencia el estricto acatamiento de la medida de amparo. El teniente coronel Enrique Alonso Álvarez Hernández, en condición de Comandante del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas”, rindió el informe solicitado en escrito del 8 de febrero del presente año8, con el cual señaló que la orden de tutela contenida en la sentencia del 5 de agosto de 2016 fue cumplida de manera oportuna por esa entidad en lo que

respecta al marco de sus funciones y competencias, comoquiera que el 12 de agosto de 2016 solicitó ante el señor general comandante del Ejército Nacional el desacuartelamiento y la expedición de la libreta militar del actor. Resaltó que la prestación de los servicios de salud no hace parte de la función de esa Unidad Táctica, pues si bien sus instalaciones están ubicadas en el municipio de Granada - Meta donde se encuentra un dispensario médico, lo cierto es que sus competencias no dependen de la parte operativa de ese Batallón; a pesar de ello mediante oficio con radicado 004968 de 1º de septiembre de 2016 se remitió por competencia el fallo de tutela al director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se adoptaran las medidas idóneas y pertinentes para salvaguardar el derecho a la salud del ex soldado, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015.9 4 Decisión notificada a los siguientes correos electrónicos: notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co; coper@ejercito.mil.co; ceoju@buzonejercito.mil.co; ceayp@ejercito.mil.co; atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co; yeimy.gutierrez@ejercito.gov.co; pedross@ejercito.gov.co; bivar1@ejercito.gov.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. 5 Folios 211 y 212. 6 Folio 220. 7 Folio 221. 8 Folios 234 a 236. 9 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Advirtió que no es cierto que al actor se le haya prestado el servicio de salud por 1 año debido a que el acto administrativo de su retiro se expidió el 16 de agosto de 2016, es decir, que dejó de ser parte activa del Ejército Nacional a partir de esa fecha y consideró que se quebrantó el principio de inmediatez dado que el tutelante promovió el incidente de desacato luego de trascurrido 1 año y medio desde que presuntamente se le comunicó que no pertenece al Subsistema de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares de Colombia.

4. Providencia consultada En auto de 5 de marzo de 201910, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró en desacato al mayor general “Nicanor” Martínez, en su calidad de comandante del Ejército y al teniente coronel William José Motta Montañez, en condición de comandante de Infantería No. 21

Aerotransportado, de la sentencia del 5 de agosto de 2016 y los sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada uno. Como respaldo de lo anterior, consideró que las autoridades accionadas no han dado cabal cumplimiento a la orden impartida en el literal (iii) de la referida providencia, pues si bien es cierto que se efectuó el desacuartelamiento del actor y la expedición de la libreta militar, también lo es que el reparo planteado en la solicitud de desacato se encamina a la prestación de servicios médicos, esto es, a

que se continúe con la práctica de los exámenes necesarios que le permita los procedimientos quirúrgicos para garantizar la salud del señor Vargas Malaver, los cuales fueron prestados en el Hospital Militar hasta el 24 de enero de 2018, según lo manifestado por el accionante y la información contenida en la solicitud de servicios visible a folio 196 del expediente. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 13 de marzo de 2019.11

5. Intervenciones en el grado jurisdiccional de consulta - Con oficio 1125/MDN-COEJC-SECEJ-JEMOP-DIV04-BR7-BIVAR21-CJM-1.5. radicado el 14 de marzo del presente año ante la oficina de Correspondencia de esta Corporación12, el teniente coronel William José Motta Montañez, en condición de Comandante del Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” solicitó revocar y/o inaplicar la sanción impuesta en el trámite del incidente de desacato pues, a su juicio, existe ausencia de responsabilidad subjetiva debido a que está demostrado que los funcionarios sancionados no ostentan la competencia para la prestación de servicios de salud, afiliación y desafiliación al Subsistema de Sanidad Militar y que desplegaron las acciones que desde el marco de sus funciones estaba a su alcance.13 10 Folios 259 a 270. 11 Según constancia que obra a folios 271 y 272, el correo electrónico fue enviado a las siguientes direcciones: ceoju@buzonejercito.mil.co; atencionciudadadaejc@ejercito.mil.co;

ceayp@ejercito.mil.co; diper2@ejercito.mil.co; bivar@buzonejercito.mil.co; Notificaciones.Tutelas@mindefensa.gov.co juridicadisan@ejercito.mil.co; bivar1@ejercito.gov.co; paola.londoño@buzonejercito.mil.co; pedross@ejercito.gov.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; coper@ejercito.mil.co; diper2@ejercito.mil.co; notificaciones.bogota@mindefensa.gov.co. 12 Folios 274 a 278. 13 Si bien en el acápite 3 del presente proveído, se advierte que el despacho conductor del trámite del incidente no envió la notificación de la apertura del incidente del desacato a los correos personales de los funcionarios incidentados, lo cierto es que dicha nulidad se considera subsanada en la medida que en los escritos presentados tanto en el trámite del incidente como en sede de consulta no aludieron nulidad alguna. - Mediante memorial entregado el 27 de marzo del presente año14, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, precisó que dicha entidad sólo dirige y coordina la prestación del servicio de salud, pues las funciones asistenciales radican en los Establecimientos de Sanidad Militar y Dispensarios Médicos Militares. Informó que por medio de oficio del 19 de marzo de 2019 solicitó al mayor general Javier Alonso Díaz Gómez, en condición de director de la Dirección General de Sanidad Militar, la activación del señor Cristian Andrés Vargas Malaver en el sistema para que pueda recibir el tratamiento necesario para la patología

“MALALINEAMIENTO PATELOFEMORAL CONDROMALASIA BILATERAL” y que al verificar su estado actual pudo constatar que éste se encuentra “Activo” en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que puede acudir al Establecimiento de Sanidad Militar - Batallón de Sanidad “SL. José María Hernández”. Como respaldo de lo anterior, aportó una captura de la página web de la entidad en la que el actor figura como activo desde el 20 de octubre de 2017. - Con escrito radicado el 28 de marzo del año en curso15, el mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en calidad de comandante del Ejército Nacional, solicitó revocar la decisión objeto de consulta al reiterar que no ha actuado de manera negligente ante el cumplimiento de la orden de tutela “ya que está demostrado que el accionante ha recibido atención médica y que la misma fue suspendida por tratarse de servicios programados por un término de tiempo”, motivo por el cual no hay lugar a sancionarlo, máxime cuando se advirtió cuál es la dependencia encargada de la materialización de la medida de amparo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la providencia que sancionó al mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en su calidad de comandante del Ejército Nacional y al teniente coronel William José Motta Montañez, en condición de comandante de Infantería No. 21 Aerotransportado, por el cumplimiento parcial de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en fallo del 5 de agosto de 2016. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel y teniente coronel William José Motta Montañez, además, si los mismos incurrieron en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Cristian Andrés Vargas Malaver, en caso afirmativo, esta Corporación procederá a observar si el cumplimiento parcial de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso de los referidos funcionarios. 2.3. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato 14 Folios 295 a 297. 15 Folios 299 a 304. Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten compeler su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, a la

letra, dice: “ARTICULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter disciplinario con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho:

“Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”, pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”16 (Negrilla del Despacho). De esta manera, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. Para tal resultado, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Álvaro González Murcia. Expediente 2000-90021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al incidentado para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en

caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para efectos de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación17 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a un cargo, sino a la persona que lo ostenta. 2.4. Del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, la Sala procederá a determinar si, como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, los funcionarios sancionados incurrieron en desacato toda vez que cumplieron parcialmente la orden impartida en el literal (iii) del fallo proferido el 5 de agosto de 2016, en la medida que se interrumpió desde el 24 de enero de 2018 la prestación de los servicios médicos que se le venían prestando al actor, los cuales requiere para salvaguardar su salud.

Para lograr tal finalidad, es menester analizar la sanción objeto de consulta, a la luz de los aspectos expuestos anteriormente –objetivo y subjetivo–, debido a que no basta con que se observe que el funcionario incumplió el fallo de tutela, sino además que tal omisión es el resultado de una conducta negligente o dolosa. Así las cosas, se observa que el fallo de 5 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, conminó a los comandantes del Ejército Nacional y del Batallón de Infantería Aerotransportado No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” “(…) que en el término de las cuarenta y ocho horas siguientes (48) a la notificación de esta providencia, procedan a (i) realizar el desacuartelamiento del accionante (ii) expedir su libreta militar (iii) y se continúe practicando los exámenes médicos necesarios que le permitan los procedimientos quirúrgicos para salvaguardar la salud de Cristian Andrés Vargas Malaver.” (Negrilla fuera de texto original) A partir de lo anterior, el señor Vargas Malaver estimó que las autoridades sancionadas no acataron todas las órdenes de tutela impartidas por el aludido tribunal, comoquiera que su médico tratante le ordenó realizarse una resonancia y una radiografía de las rodillas el 24 de enero de 2018, pero no se le ha autorizado 17 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. C.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01.

una cita de control con el médico especialista en ortopedia para determinar el estado de la afección que padece, “argumentando que ya no figur[a] en la base de datos del sistema pues el tratamiento en cuestión ordenado con base en el fallo de tutela tenía una vigencia de un año y que dicho plazo había expirado”. Ahora bien, la Sala advierte que en el trámite de la presente consulta de desacato, el teniente coronel William José Motta Montañez, en condición de comandante del Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” allegó escrito mediante el cual solicitó revocar y/o inaplicar la sanción impuesta en el trámite del incidente de desacato al argumentar que existe ausencia de responsabilidad subjetiva debido a que está demostrado que los funcionarios sancionados no ostentan la competencia para la prestación de servicios de salud, afiliación y desafiliación al Subsistema de Sanidad Militar, además que desplegaron las acciones que desde el marco de sus funciones estaba a su alcance y acreditó que realizó las siguientes actuaciones en aras de materializar la medida de amparo: - El 12 de agosto de 2016 mediante oficio visible a folio 282, solicitó el retiro del actor al General Comandante del Ejército Nacional y se le practicó el examen de evacuación en el cual se estableció que no era apto para prestar el servicio militar (fol. 283). - El 16 de agosto de 2016 mediante Orden Administrativa de Personal (OAP) No. 2066, se retiró de la Fuerza Militar al soldado Vargas Malaver, la cual obra a folio 284.

• Mediante oficio 4186 de 12 de agosto de 2016, informó a la señora María Mónica de las Mercedes Malaver Sandoval el desacuartelamiento de su hijo, el cual contiene las fotografías que demuestran la entrega de la libreta militar al joven Vargas Malaver. (ff. 286 a 288) - Con escrito de 1º de septiembre de 2016, envió al Director de Sanidad del Ejército Nacional copia del fallo de 5 de agosto de 2016 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, y solicitó ordenar la prestación de los servicios médicos al ex soldado.

A su vez, el brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, acreditó que el señor Vargas Malaver se encuentra “Activo” en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares desde el 20 de octubre de 2017, motivo por el cual le asiste la responsabilidad de acudir al Establecimiento de Sanidad Militar - Batallón de Sanidad “SL. José María Hernández” para que se le preste de forma diligente la atención que requiere. Por su parte, el mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en calidad de comandante del Ejército Nacional, solicitó revocar la decisión objeto de consulta al insistir que su actuar no ha sido negligente “ya que está demostrado que el accionante ha recibido atención médica y que la misma fue suspendida por tratarse de servicios programados por un término de tiempo”, de modo que no es dable sancionarlo por el incumplimiento de la orden de tutela, en especial si se

tiene en cuenta que se advirtió sobre cuál es la dependencia encargada de la materializar la misma. Así las cosas, y teniendo en cuenta el material probatorio aportado al plenario se puede evidenciar que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es, la materialidad de la conducta omisiva, pues si bien se acreditó que al actor se le realizó el desacuartelamiento, se expidió su libreta militar y actualmente está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, lo cierto es que la solicitud de desacato se sustentó en la falta de prestación de los servicios médicos que requiere, es decir, en la no asignación de la cita de control con el médico ortopedista para determinar el estado de la afección que padece en sus rodillas. En relación con la fase subjetiva, en la que se valora la conducta de la autoridad encargada de cumplir la disposición judicial para determinar si existe o no alguna causal de justificación derivada de una imposibilidad física o jurídica, dado que “no puede ser sancionado quien incumpliere una orden de tutela por hechos totalmente ajenos a su voluntad (…)”18, se tiene que los funcionarios sancionados manifestaron que cumplieron las órdenes de amparo que eran de su resorte, pues la autoridad competente para provisionar los servicios médicos es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Al respecto, la Sala advierte que si bien les asiste razón a los funcionarios sancionados cuando afirman que es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional la delegada para prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al

tenor de lo previsto en el artículo 1419 de la Ley 352 de 1997, lo cierto es que al comandante general del Ejército Nacional le corresponde, como superior de la institución castrense, que sus dependencias cumplan con las funciones que la ley les asignó y que la orden que le fue dada directamente a éste en el fallo de tutela de 5 de agosto de 2019 se cumpla plenamente. Además, se observa que el teniente coronel William José Motta Montañez, en condición de comandante del Batallón de Infantería No. 21 “Batalla Pantano de Vargas” acreditó que en oficio de 1º de septiembre de 2016 solicitó al director de Sanidad del Ejército Nacional ordenar la prestación de los servicios médicos al ex soldado, pero no aportó algún elemento mediante el cual pruebe que durante el trámite del incidente de desacato o en sede de consulta llevó a cabo alguna actuación tendiente a cristalizar dicha medida de protección. De modo que, ante la ausencia de un medio de convicción que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del incidentante de que no se ha dado cumplimiento integral al fallo de tutela pues no se le autorizó la cita de control con la especial de ortopedia, se tiene acreditada la culpa de los mencionados funcionarios en el incumplimiento parcial de la orden. Aunado a lo anterior, es de precisar que el juez que conoce en grado jurisdiccional de consulta el incidente de desacato tiene su competencia limitada a analizar, desde la responsabilidad en sus fases objetiva y subjetiva, si se cumplieron las

órdenes impartidas en el fallo de tutela, sin que en esta instancia se pueda revisar si el sancionado es el competente para cumplir con las decisiones judiciales comoquiera que tal cuestión fue resuelta por el juez de tutela en su proveído. Bajo este contexto, la Sala puede concluir que la medida de protección concedida en la sentencia de 5 de agosto de 2016 se ha cumplido parcialmente y que existe 18 Entre otras, ver Sentencia de 25 de marzo de 2004 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. Darío Quiñones Pinilla. Radicado 15001-23-31000-2000-0494-01(AC). 19 “ARTÍCULO 14. FUNCIONES ASIGNADAS A LAS FUERZAS MILITARES. El Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea serán las encargadas de prestar los servicios de salud en todos los niveles de atención a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a través de las unidades propias de cada una de las Fuerzas Militares o mediante la contratación de instituciones prestadoras de servicios de salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.” un actuar omisivo por parte del mayor general Nicacio de Jesús Martínez Espinel, en su calidad de comandante del Ejército y el teniente coronel William