CE-25000-23-41-000-2016-01558-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción En memorial de 27 de septiembre de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 5 de agosto de 2016. Señaló que el accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la junta médico laboral. Manifestó que el accionante cumplió con los requisitos exigidos para convocarlo a junta médico laboral, ya que cuenta con el concepto médico ordenado por la especialidad de psiquiatría, por tanto se programó Junta Médico Laboral para el 28 de septiembre de 2017 a las 9:45 am. Señaló que mediante oficio Nro. (...), se envió a la dirección de correspondencia del actor (...), la citación original de la programación de la junta médico laboral, asimismo, mediante comunicación telefónica establecida con el apoderado del accionante se corroboró que la mencionada citación fue allegada al demandante. (...) la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 5 de agosto de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento a la mencionada sentencia, puesto que se restablecieron los servicios médicos del actor y se expidió la orden médica por la especialidad de psiquiatría para obtener el concepto necesario, y se

realizó la programación de la junta médico laboral conforme lo indicó la orden judicial. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01558-01(AC)A

Actor: HAROLD KINNETH ZULETA RAMÍREZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional1 de consulta, la sanción de multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 18 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Harold Kinneth Zuleta Ramírez, a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso, a la vida digna y a la salud.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 5 de agosto de 2016, resolvió: PRIMERO.- AMPÁRASE el derecho a la salud del señor Harold Kinneth Zuleta Ramírez. En consecuencia, ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, active al señor Harold Kinneth Zuleta Ramírez la prestación de los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos que requiera; adicionalmente, se le practique la valoración por la especialidad de psiquiatría para la convocatoria de junta médico laboral, la cual deberá efectuarse dentro del mes siguiente a la finalización de dichos exámenes; y en el evento que se determine por parte de la Junta médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, que las lesiones o las enfermedades que padece constituyen excepción a la regla de vinculación al Sistema de Seguridad Social conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deberá continuar con la prestación del servicio de salud al actor para la atención de dichas patologías, según criterio del médico especialista

tratante. En los términos antes señalados el Director de Sanidad del Ejército Nacional deberá acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas ante esta Corporación. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. SEGUNDO.- NIÉGASE el amparo solicitado por el señor Harold Kinneth Zuleta Ramírez en lo que respecta a que se suministre el pago de pasajes y alojamiento.2”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 9 de agosto de 20173, el señor Harold Kinneth Zuleta Ramírez, actuando a través de apoderado, presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque, a su juicio, la entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 5 de agosto de 2016.

3. Trámite procesal En auto de 10 de agosto de 20174, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, abrió el trámite de incidente de desacato y corrió traslado al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia5.

El anterior auto fue notificado a la entidad demandada a través de correo electrónico, el 11 de agosto de 20176. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no allegó respuesta.

4. Decisión objeto de consulta En proveído de 18 de agosto de 2017, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” resolvió:

2 Folios 19-20. 3 Folio 1. 4 Folio 22. 5 Folio11. 6 Folio 25. “PRIMERO.- SANCIONAR por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional; en consecuencia, se IMPONE al señor Brigadier German López Guerrero identificado con cédula de ciudadanía No. 79.468.794 de Bogotá, cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 7 No. 52-48, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa deberán consignarla de su propio peculio dentro de los diez (10) días hábiles contados desde el día hábil siguiente a la fecha de ejecutoria de la presente providencia en el Banco Agrario de Colombia, cuenta CSJ multas y sus rendimientos – CUN 3-0820-000-640-8 convenio 13474. De no pagarse oportunamente se procederá en los términos de los artículos 10 y 11 de la Ley 1743 de 26 de diciembre de 2014. SEGUNDO.- ORDÉNASE al señor Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, que dé inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 5 de agosto de 2017. TERCERO.- Por secretaria, envíese al H. Consejo de Estado el expediente de la referencia con el fin de surtir el grado jurisdiccional de consulta de la sanción aquí impuesta (…)7”. Lo anterior, en consideración a que el plazo otorgado en la sentencia de 5 de agosto de 2016, para tal efecto -48 horasse encuentra superado, sin que a la

fecha se haya dado cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, además, dicha circunstancia no se encuentra justificada, a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

5. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia En el trámite del grado jurisdiccional de consulta, el director de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito de 27 de septiembre de 2017, señaló que el accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la junta médico laboral. 7 Folio 30 vto.

Manifestó que una vez consultada la base de datos del Sistema Integrado de Medicina Laboral y la Base del Sistema de Gestión Documental, se acreditó que el accionante cumplió con los requisitos exigidos para convocarlo a junta médico laboral, ya que cuenta con el concepto médico ordenado por la especialidad de psiquiatría, por tanto se programó junta médico laboral para el 28 de septiembre de 2017 a las 9:45 am. Señaló que mediante oficio N° 20173391545951 de 11 de septiembre de 2017, se envió a la dirección de correspondencia del actor carrera 81f N°. 54ª – 60 sur Barrio de Zarzamora, la citación original de la programación de la junta médico laboral, asimismo, mediante comunicación telefónica establecida con el apoderado del accionante se corroboró que la mencionada citación fue allegada al demandante.

Con base en lo anterior, solicitó que se revocara la sanción impuesta al director de sanidad del Ejercito Nacional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que

impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del

decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o

atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de

ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante fallo de 5 de agosto de 2016, amparó el derecho fundamental a la salud del señor Harold Kinneth Zuleta Ramírez y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional, que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a activar la prestación de los servicios médicos, practicar la valoración por la especialidad de psiquiatría y posteriormente ser valorado por la junta médico laboral.

9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. En escrito de 9 de agosto de 2017, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en auto de 18 de agosto de 2017, sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En memorial de 27 de septiembre de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional rindió informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 5 de agosto de 2016. Señaló que el accionante se encuentra en estado activo en el sistema de salud de las fuerzas militares, por tanto, puede acceder a todos los servicios que requiera a fin de que se le realice la junta médico laboral. Manifestó que el accionante cumplió con los requisitos exigidos para convocarlo a junta médico laboral, ya que cuenta con el concepto médico ordenado por la especialidad de psiquiatría, por tanto se programó Junta Médico Laboral para el 28 de septiembre de 2017 a las 9:45 am. Señaló que mediante oficio N° 20173391545951 de 11 de septiembre de 2017, se envió a la dirección de correspondencia del actor carrera 81f N°. 54ª-60 sur Barrio de Zarzamora, la citación original de la programación de la junta médico laboral, asimismo, mediante comunicación telefónica establecida con el apoderado del accionante se corroboró que la mencionada citación fue allegada al demandante. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, proceda a activar la prestación de los servicios médicos, practicar la valoración por la especialidad de psiquiatría y, posteriormente, ser valorado por la junta médico laboral, a esto se

circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que los documentos aportados por la entidad demandada prueban que se ha venido dando cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 5 de agosto de 2016, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado los trámites correspondientes para dar cumplimiento a la mencionada sentencia, puesto que se restablecieron los servicios médicos del actor y se expidió la orden médica por la especialidad de psiquiatría para obtener el concepto necesario, y se realizó la programación de la junta médico laboral conforme lo indicó la orden judicial. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 18 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la providencia de 18 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”. En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la sentencia de tutela de 5 de agosto de

2016. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero (Ausente con permiso)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero