CE-25000-23-41-000-2016-01582-03(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA - Revoca sanción / REMISIÓN DE

RESULTADOS DE JUNTA MÉDICA LABORAL A LA DIRECCIÓN DE

PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL

[E]l Despacho Sustanciador requirió al Brigadier General [G.L.G.] para que informara las actuaciones realizadas, con el fin de dar cumplimiento de la orden impartida en la sentencia proferida en segunda instancia por esta Corporación (…) con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela que motivó el incidente de desacato, aportaron los siguientes documentos: (i) Acta de Junta Médica Laboral 99536 de 25 de enero de 2018 ; (ii) acta 003 de 25 de enero de 2018 ; (iii) notificación personal del contenido de dichos actos al señor [W.E.T.S.] y (iv) pantallazo en el que se evidencia que los resultados de la Junta Médica laboral realizada sobre el actor se remitieron a la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 4 de abril de 2018. En ese sentido, la Sala destaca que el Brigadier General [G.L.G.] cumplió dentro de sus competencias el fallo proferido por esta Subsección el 1 de noviembre de 2016; en ese sentido, se advierte que su responsabilidad cesaba con la remisión de los resultados de la Junta Médica Laboral practicada sobre el señor [W.E.T.S.] a la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección

efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que el Brigadier General [G.L.G.] cumplió la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01582-03(AC)A

Actor: WILSON ENRIQUE TOVAR SARMIENTO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN SANIDAD La Sala procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta el auto proferido el 16 de abril de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, por medio del cual se sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad el Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes, por incurrir en desacato del fallo de tutela de 1º de noviembre de 2016, proferido por esta

Corporación.

I. ANTECEDENTES El señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento, impetró una acción de tutela con el fin

de obtener la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó lesionados por la entidad accionada, en atención a que se negó a efectuar una nueva junta médica, con miras a resolver su solicitud de ascenso dentro del Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, mediante sentencia de 11 de agosto de 20161 negó el amparo del derecho deprecado por el actor. Inconforme con la decisión, el señor Tovar Sarmiento impugnó la decisión2. Consecuencia de lo anterior, esta Sala a través de providencia de 1º de agosto de 20163, revocó la decisión del A quo, y en su lugar, dispuso: “Primero. Revócase la sentencia de 11 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Tutélase el derecho al debido proceso del señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento. En consecuencia: Tercero. Ordénase al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad que en el término de 20 días contados a partir de la notificación del presente fallo proceda a practicarle al señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento una nueva valoración de la capacidad psicofísica y una vez se tengan los resultados los remita a la Subdirección de Personal del Ejército Nacional para que defina la solicitud de ascenso formulada por el accionante al grado de Teniente Coronel. Cuarto. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de

origen”. 1 Folios 254 a 267 del cuaderno 1. 2Folios 284 a 291 del cuaderno 1. 3 Folios 299 a 213 del cuaderno 1. El accionante con escrito de 15 de febrero de 20184, promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se diera cumplimiento al referido fallo de tutela. En ese sentido, indicó que aun cuando se habían practicado las valoraciones médicas ordenadas en el fallo de 1º de noviembre de 2016, los resultados obtenidos de estas no habían sido enviados a la Subdirección de Personal del Ejército Nacional, para que resolviera sobre su solicitud de ascenso, motivo por el que se configuraba un incumplimiento parcial de la orden judicial.

1. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, mediante auto de 15 de marzo de 20185, requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda, Comandante de Personal del Ejército Nacional, para que rindieran informe respecto de las medidas tomadas, con el fin de dar cumplimiento al fallo de 1º de noviembre de 2016.

Posteriormente, con providencia de 22 de marzo de 20186 dio apertura al incidente de desacato.

2. Informe de las autoridades requeridas El Comando de Personal del Ejército Nacional7 indicó que carecía de competencia para dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta Corporación el 1º de noviembre de 2016, en atención a que les había sido remitido el resultado de

la junta médica laboral de la que fue objeto el señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento. El Brigadier General Germán López Guerrero guardó silencio.

3. Decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, mediante auto de 16 de abril de 20188 sancionó al Brigadier General Germán 4 Folios 237 a 241 del cuaderno 2. 5 Folio 251 del cuaderno 2. 6 Folio 256 del cuaderno 2. 7 Folio 262. 8 Folios 269 a 272 del cuaderno 2.

López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, por incurrir en desacato del fallo de tutela dictado el 1º de noviembre de 2016. Esa Corporación manifestó que aun cuando se ofició a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional en reiteradas ocasiones, con el fin de que informase las medidas tomadas para dar cumplimiento a la sentencia de 1º de noviembre de 2016 que amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento, la entidad omitió reimitir informe alguno. Asimismo, advirtió que revisados los documentos allegados al plenario no era posible colegir que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, hubiere remitido los resultados de la junta médica practicada al señor Tovar Sarmiento a la Subdirección de Personal de esa Institución, con el fin de que decidiera sobre la solicitud de ascenso elevada por el actor.

4. Trámite adelantado dentro de la consulta de desacato

Previo a decidir la consulta de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, contra el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional; a través de auto de 16 de mayo de 20189, se requirió a la misma, para que rindiera informe sobre las actuaciones adelantadas con el fin de dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido por esta Corporación el 1º de noviembre de 2016. Consecuencia de lo anterior, la autoridad accionada indicó que producto de la referida providencia, se practicó la junta médica ordenada y se remitieron los resultados a la Dirección de Personal del Ejército Nacional10.

II. CONSIDERACIONES

1. El incidente de desacato Respecto al cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991 dispone: “(…) Art. 27. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. 9 Folio 364 del cuaderno 2. 10 Folios 292 y 293 del cuaderno 2.

Si no lo hiciere dentro de las 48 horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras 48 horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en

su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. (…)” Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 52 del Decreto precitado, en cuanto al desacato consagra: “(…) Art.52. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción (…).” Sobre el objeto del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha indicado que “(…) el principal propósito de este trámite se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional. Por tal motivo, debe precisarse que la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia (…)”11. Asimismo, esa Alta Corte ha resaltado en diversas oportunidades12 que el incidente de desacato tiene una naturaleza coercitiva y, por tanto, debe cumplir los

elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha manifestado la citada Corporación: 11 Corte Constitucional. Sentencia del 18 de marzo de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 12 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. “(…) Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. (…)”. “(…) el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela (…)”13. Por lo anterior, para que proceda la sanción por desacato deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela; (ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión. II.1. Análisis del caso concreto La Sala procede a verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, por incurrir en desacato del fallo de tutela proferido por esta Corporación el 1º de noviembre de 2016. En el presente caso, el accionante solicitó la apertura del incidente de desacato, pues en su concepto se cumplió parcialmente con lo dispuesto en la sentencia de 1º de noviembre de 2016, que entre otras cosas, ordenó la remisión de los resultados de la junta médica de la cual sería objeto el señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento, a la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Bajo el contexto anterior, el señor Tovar Sarmiento en el escrito mediante el cual solicitó la apertura del incidente de desacato afirmó: “El fallo no se ha cumplido de forma integral, en tanto que los obligados a cumplir han amañado el cumplimiento integral generando cargas, dilatorias al actor, dicha dilación radica en el desconocimiento de orden legal y judicial; legal por cuanto no dieron cumplimiento a las normas del Decreto 1796 artículo 7, Judicial en tanto que a pesar de tener un término impuesto para cumplir con la orden judicial de amparo constitucional decretado en la acción de referencia, han optado por todo tipo de estrategia evasiva como la emisión de órdenes a cuenta gotas para el desarrollo de exámenes de capacidad psicofísica, 13 Corte Constitucional. Sentencia de 30 de junio de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. desconociendo de resultados satisfactorios de la ficha médica, señalamiento amañado de la tardanza en el oficial y generación de

todo tipo de obstáculos sin fundamento, en desconocimiento de las obligaciones impuestas no solo por la autoridad judicial sino por la función pública directa y la ética profesional del abogado en tanto que se ha detectado una persecución y acoso laboral. (Sic a toda la cita). (…)” Fundamentó la anterior petición en que la Entidad accionada cumplió parcialmente lo dispuesto en el fallo de 1º de noviembre de 2016, proferido por esta Corporación, lo que ha tenido un impacto directo en sus aspiraciones de obtener un ascenso dentro de la estructura jerárquica de las fuerzas militares. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, mediante auto de 16 de abril de 2018, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en atención a que incumplió con lo ordenado en la providencia objeto del presente desacato, respecto de la remisión de los resultados de la junta médica realizada al señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, sin que medie justificación alguna para ello. Por lo anterior, previo a resolver la legalidad de la providencia sancionatoria, el Despacho Sustanciador requirió al Brigadier General López Guerrero, para que informara las actuaciones realizadas, con el fin de dar cumplimiento de la orden impartida en la sentencia proferida en segunda instancia por esta Corporación que dispuso: (i) realizar una nueva junta médica al señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento y (ii) remitir los resultados de esa junta a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, con miras a que esa dependencia decidiera sobre la solicitud de

ascenso elevada por el actor. En respuesta a dicho requerimiento, el Brigadier General Germán López Guerrero, indicó: “Con respecto al caso en concreto se informa que esta Dirección de Sanidad atendiendo su requerimiento dio pleno cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ya que mediante acta de junta médico laboral No. 99536 de fecha 25 de enero de 2018 se realizó nueva valoración por aptitud psicofísica que ordenó el fallo de tutela, en el cual se determinó que el Mayor Wilson Enrique Tovar Sarmiento identificado con cédula No. 79.244.56000 presenta un índice de disminución de capacidad laboral equivalente al 7% no apto, se recomienda reubicación laboral en el área administrativa logística o de instrucción según la disponibilidad de la fuerza. En segundo lugar en cumplimiento del fallo de tutela en comento, una vez practicada la respetiva junta médica se emite mediante acta 003 de fecha 25 de enero de 2018 en la cual se declara la pérdida de fuerza ejecutoria de la Junta Médica Laboral No. 40733 de 30 de noviembre de 2010 en donde se determinó pérdida de capacidad laboral del accionante equivalente al 60.76%. Aunado a ello, se indica que al conocer la nueva junta médica y su respectivo resultado, en aras de acatar el fallo de tutela de manera íntegra, mediante oficio No. 20183391804313, con fecha 04 de abril de 2018 se remite por competencia a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, documento en el cual se anexa el acta 003 de pérdida de

ejecutoria y acta de Junta Médico Laboral No. 99536 de fecha 25 de enero de 2018 con el fin que se realicen las acciones correspondientes para definir la situación de ascenso del Sr. Mayor Wilson Enrique Tovar Sarmiento, toda vez que a esta Dirección no le corresponde dicho trámite. No obstante lo anterior, para conocimiento del Despacho se informa que de acuerdo al sistema de gestión documental ORFEO el en histórico se puede evidenciar que el oficio mencionado fue recibido en la oficina de la Dirección de Personal a partir del 16 de abril hogaño tal y como se muestra a continuación (…)”. De igual manera, con el fin de acreditar el cumplimiento de la orden de tutela que motivó el incidente de desacato, aportaron los siguientes documentos: (i) Acta de Junta Médica Laboral 99536 de 25 de enero de 201814; (ii) acta 003 de 25 de enero de 201815; (iii) notificación personal del contenido de dichos actos al señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento16 y (iv) pantallazo en el que se evidencia que los resultados de la Junta Médica laboral realizada sobre el actor se remitieron a la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 4 de abril de 2018. En ese sentido, la Sala destaca que el Brigadier General Germán López Guerrero cumplió dentro de sus competencias el fallo proferido por esta Subsección el 1º de noviembre de 2016; en ese sentido, se advierte que su responsabilidad cesaba con la remisión de los resultados de la Junta Médica Laboral practicada sobre el señor Wilson Enrique Tovar Sarmiento a la Dirección de Personal del Ejército

Nacional. Por lo expuesto, teniendo en cuenta que la finalidad del incidente de desacato, más que imponer una sanción, es lograr la protección efectiva de los derechos protegidos en un fallo de tutela, y que se observa que el Brigadier General 14 Folios 304 a 306 del cuaderno 2. 15 “Que trata del Acta de Pérdida de fuerza ejecutoria de la Junta Médico Laboral No. 40733 de 30 de noviembre de 2010 que otorgó un D.C.L. de 60.76% al señor Mayor Tovar Sarmiento Wilson Enrique, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.244.560”. Folio 307. 16 Folio 308 del cuaderno 2. Germán López Guerrero cumplió la orden judicial referida con anterioridad, esta Corporación revocará la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, a través de auto de 16 de abril de 2018. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE REVOCAR la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, a través de auto de 16 de abril de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, atendiendo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CÉSAR PALOMINO CORTÉS

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER