CE-25000-23-41-000-2016-01737-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA DISPONER

SOBRE UNA OBLIGACIÓN IMPARTIDA EN DECISIÓN JUDICIAL /

PROCEDIMIENTO PARA LA CANCELACIÓN DE LA PROHIBICIÓN JUDICIAL

PARA ENAJENAR BIEN SUJETO A REGISTRO

[L]a Sala observa que en el caso concreto no es procedente el estudio de fondo de la presente acción debido a que lo que realmente se pretende es el cumplimiento de una obligación impartida mediante una decisión judicial. Si bien en el texto de la demanda se menciona el incumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2004 y en la impugnación la actora insistió en que exclusivamente pretendió el cumplimiento de dicha norma, de la lectura integral del libelo introductorio y del escrito remitido para agotar el requisito de renuencia se infiere que esta acción de cumplimiento busca exigir la realización de una orden judicial. En efecto: En el texto de la demanda la actora reprocha que hasta la fecha la Superintendencia de Notariado y Registro no ha expedido un procedimiento interno o una instrucción administrativa para que las oficinas de registro de instrumentos públicos cumplan el mandato establecido en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, a lo largo de la demanda se afirma que la obligación de expedir dicho procedimiento o instrucción tuvo origen en una decisión judicial y no en la ley. (…) [S]e observa de manera diáfana que lo solicitado por la demandante en el libelo introductorio es el cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 18 de noviembre de 2015, y no de un deber contenido en una norma con fuerza de

ley o en un acto administrativo, pretensión improcedente en el marco de la acción de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 906 DE 2004 - ARTÍCULO 97 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01737-01(ACU)

Actor: ALEJANDRA BUITRAGO RUBIANO Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la demandante contra la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que declaró improcedente la acción de cumplimiento formulada por dicha parte.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda En ejercicio de la acción de cumplimiento, la actora demandó a la Superintendencia de Notariado y Registro el cumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2004.

Como sustento de dicha solicitud aseveró que en sentencia de 18 de noviembre de 2015 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ordenó a dicha entidad crear un procedimiento para la cancelación de la prohibición judicial de enajenación de bienes sujetos a registro dirigida a los imputados en procesos

penales, la cual se encuentra contenida en la norma en comento del Código de Procedimiento Penal. Con base en lo anterior, censuró que hasta la fecha de la presentación de la demanda la Superintendencia de Notariado y Registro se había negado a expedir una instrucción administrativa que regulara dicho procedimiento. 1.2. Hechos 1.2.1. Mediante petición dirigida a la Superintendencia de Notariado y Registro, la demandante solicitó que se le “(…) informar[a] el estado en que se encuentra la orden que impartiera la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal radicación No. 47042 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015) dentro del proceso judicial número 54001600113120090382506 Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho, en donde ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro la creación de un procedimiento para la cancelación de la prohibición judicial identificada con el código 0463 – prohibición para enajenar bien sujeto a registro en caso de poseerlo, de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal por el término de seis (6) meses (…)”. 1.2.2. En oficio OAJ-1878, EE-026689, de 3 de agosto de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro dio respuesta a la anterior petición. En ésta le informó a la demandante que en aras de acatar el contenido de la aludida sentencia de la Corte Suprema de Justicia, el 21 de junio de 2016 se reunió el Comité de Asuntos Jurídicos de dicha entidad. En el acta de tal sesión se dejó constancia que se adoptaron las siguientes

decisiones: “1. La pérdida de la vigencia de la anotación será a partir de vencido el término de los seis meses determinados por el juez en su solicitud de prohibición de enajenar conforme al artículo 97 de la ley 906 de 2014 (sic).

2. Se ordena la creación de un nuevo Código Registral el cual se

denominará PROHIBICIÓN DE ENAJENAR ART. 97 LEY 906 DE 2014

(sic).

3. La inscripción de las solicitudes tendrá en cuenta únicamente los bienes que al momento de requerimiento del juez tenga el imputado.

4. Se solicitará a la oficina de tecnologías de la información la desactivación de alertas sobre los inmuebles que puedan adquirir los imputados con posterioridad de los seis meses de la vigencia de la medida.

5. Se expedirá instrucción administrativa en donde se oriente a los registradores de instrumentos públicos sobre el ART. 97 LEY 906 DE 2014

(sic) y sobre la inscripción y vigencia.” 1.2.3. La demandante manifestó que a la fecha de la presentación de la demanda la Superintendencia de Notariado y Registro aún no había expedido la instrucción administrativa que regulara el procedimiento para la cancelación de la prohibición de enajenación contenida en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004. 1.3. Pretensiones Si bien en el libelo introductorio no se formularon expresamente las pretensiones de la demanda, en los capítulos sobre la procedencia de la acción y los fundamentos de derechos la demandante invocó el incumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2004. 1.4. Admisión de la demanda La demanda fue admitida mediante auto de 22 de agosto de 2016.

1.5. Contestación de la demanda A través de escrito presentado el 26 de agosto de 2016 la Superintendencia de Notariado y Registro contestó la demanda. Afirmó que la orden impartida por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 18 de noviembre de 2015 ya fue cumplida, dado que dicha entidad profirió la resolución 1931 de 2016, corregida mediante la resolución 9132, con las cuales se adicionó el artículo 5º de la resolución 6264 de 14 de junio de 2016, en el sentido de crear y adoptar un nuevo código registral con respecto a la prohibición consignada en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004. El apoderado de la entidad demandada agregó que la acción de cumplimiento interpuesta era improcedente dado que no se dirigió a pedir el cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos, sino de una providencia judicial. 1.6. Fallo impugnado En sentencia de 15 de septiembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, declaró improcedente la acción de cumplimiento formulada por la demandante, por las siguientes razones: 1.6.1. Adujo que la acción de cumplimiento supone la existencia una obligación contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo. Consecuentemente, ésta es improcedente para obtener el cumplimiento de decisiones judiciales, como la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2015 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. 1.6.2. En gracia de discusión, agregó que la acción de cumplimiento interpuesta es

improcedente por la existencia de otros mecanismos judiciales para obtener el cumplimiento de dicha providencia judicial. Al respecto afirmó que “(…) la actora podría demandar dicha pretensión, a través del proceso ejecutivo, establecido en los artículos 422 y siguientes del C.G.P.” 1.6.3. En síntesis, el a quo concluyó que “(…) la acción de cumplimiento ejercida por la actora es improcedente debido a que no procede exigir el cumplimiento de sentencias judiciales y además la existencia de otro medio judicial idóneo y eficaz, como lo sería para este caso el proceso ejecutivo (…)”. 1.7. Impugnación La actora impugnó la anterior decisión con base en los siguientes argumentos: 1.7.1. Reprochó la falta de motivación de la sentencia de primera instancia, dado que ésta se centró en abordar una pretensión que nunca fue formulada en la demanda, ya que se solicitó exclusivamente el cumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2004. En ese sentido, manifestó que las referencias a la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2015 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia eran de carácter didáctico, las cuales fueron realizadas con el fin de brindar una orientación clara sobre el objetivo de la norma en comento. 1.7.2. Adicionalmente, manifestó que era notorio el incumplimiento parcial del artículo 97 de la Ley 906 de 2004 porque la Superintendencia de Notariado y Registro, si bien expidió algunos actos relacionados con la obligación allí establecida, como las resoluciones 9131 y 9132 de 2016 y la instrucción

administrativa No. 15 de 08 de septiembre de 2016, no ha tomado ninguna acción respecto de las anotaciones que ya se encuentran en el servicio público registral, “(…) de tal manera que las anotaciones hechas antes del 8 de septiembre no llevan la salvedad de que son por 6 meses, no indica fecha de inicio, ni tampoco fecha de finalización de la medida, ni ningún comentario que aclare que la medida judicial luego de seis meses no tendrá ningún efecto. / / De tal manera que aquellos inmuebles a los que se les inscribió la prohibición de enajenar antes de esta fecha en la actualidad no van a hacer objeto de modificación por lo que al momento de solicitar información la situación jurídica no corresponderá a la real y actual.”

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia dictada el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, según lo dispuesto en los artículos 150 y 152.16 del C.P.A.C.A.; y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2. De la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto

administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido." En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos." En efecto, en consideración a que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades de acuerdo con sus funciones. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Para que la acción de cumplimiento prospere, deben cumplirse unos requisitos mínimos, los cuales se desprenden del contenido de la Ley 393 de 1997:

1. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º).1 ii. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y

frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito 1 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción.

1. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.3. Análisis del caso concreto 2.3.1. La norma que se pretende cumplir La demanda pretende el cumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2004 que en su literalidad dispone: “Artículo 97. Prohibición de enajenar. El imputado dentro del proceso penal no podrá enajenar bienes sujetos a registro durante los seis (6)

meses siguientes a la formulación de la imputación, a no ser que antes se garantice la indemnización de perjuicios o haya pronunciamiento de fondo sobre su inocencia. Esta obligación deberá ser impuesta expresamente en la audiencia correspondiente. Cualquier negociación que se haga sobre los bienes sin autorización del juez será nula y así se deberá decretar. Para los efectos del presente artículo el juez comunicará la prohibición a la oficina de registro correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de los negocios jurídicos realizados con anterioridad y que deban perfeccionarse en el transcurso del proceso y de los derechos de los terceros de buena fe, quienes podrán hacerlos valer, personalmente o por intermedio de abogado dentro de una audiencia preliminar que deberá proponerse, para ese único fin, desde la formulación de la imputación hasta antes de iniciarse el juicio oral, con base en los motivos existentes al tiempo de su formulación. El juez que conozca del asunto resolverá de plano.” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) Sin embargo, en el libelo introductorio se señala que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 18 de noviembre de 2015, ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro crear un procedimiento para la cancelación de la prohibición judicial de enajenación de bienes dispuesta en la anterior norma, el cual adujo la actora que no se ha expedido. 2.3.2. De la renuencia 2.3.2.1. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de

procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aporte la prueba de haber requerido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y que la entidad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, antes de avanzar en el análisis de las disposiciones que se dicen incumplidas, la Sección debe estudiar si la solicitante cumplió con probar que constituyó en renuencia a la entidad accionada previamente a la presentación de la demanda. Para el cumplimiento de este requisito es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento.”2 2.3.2.2. En el caso en estudio, la Sala observa que la parte actora, mediante correo electrónico remitido el 11 de julio de 2016, presentó requerimiento dirigido a la Superintendencia de Notariado y Registro, en el que pidió que se le “(…) informar[a] el estado en que se encuentra la orden que impartiera la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal radicación No. 47042 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015) dentro del proceso judicial número 54001600113120090382506 Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho, en

donde ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro la creación de un procedimiento para la cancelación de la prohibición judicial identificada con el código 0463 – prohibición para enajenar bien sujeto a registro en caso de poseerlo, de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal por el término de seis (6) meses (…)”. La anterior solicitud fue atendida por la entidad a través del oficio OAJ-1878, EE026689, de 3 de agosto de 2016, mediante el cual se informó que en aras de acatar el contenido de la aludida sentencia de la Corte Suprema de Justicia, el 21 de junio de 2016 se reunió el Comité de Asuntos Jurídicos de dicha entidad, espacio en el cual se adoptaron una serie de decisiones relativas a la inscripción de la anotación concerniente a la prohibición judicial de enajenar bienes sujetos a registro contenida en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004. 2.3.2.3. Al respecto, esta Sala precisa que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente al cumplimiento de la disposición correspondiente la que se puede dar, bien porque no dé respuesta oportunamente, o ésta resulte contraria al querer del ciudadano. Con la negativa de actuar como lo pretende el accionante quedó satisfecho el requisito de procedibilidad, independiente de que le asistía o no razón a la entidad 2 Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. o al actor, pues éste es un aspecto que se debe analizar al momento de estudiar

de fondo la solicitud de cumplimiento, en caso de encontrar procedente su estudio, y no cuando se está determinando la observancia del requisito de procedibilidad. 2.3.3. Del cumplimiento solicitado Como se mencionó en las anteriores consideraciones esta acción tiene por objeto que cualquier persona pueda acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo, este último entendido como la voluntad de la administración destinada a producir efectos jurídicos. En este sentido, la Sala observa que en el caso concreto no es procedente el estudio de fondo de la presente acción debido a que lo que realmente se pretende es el cumplimiento de una obligación impartida mediante una decisión judicial. Si bien en el texto de la demanda se menciona el incumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2004 y en la impugnación la actora insistió en que exclusivamente pretendió el cumplimiento de dicha norma, de la lectura integral del libelo introductorio y del escrito remitido para agotar el requisito de renuencia se infiere que esta acción de cumplimiento busca exigir la realización de una orden judicial.

En efecto: 2.3.3.1. En el texto de la demanda la actora reprocha que hasta la fecha la Superintendencia de Notariado y Registro no ha expedido un procedimiento interno o una instrucción administrativa para que las oficinas de registro de instrumentos públicos cumplan el mandato establecido en el artículo 97 de la Ley 906 de 2004.

Sin embargo, a lo largo de la demanda se afirma que la obligación de expedir dicho procedimiento o instrucción tuvo origen en una decisión judicial y no en la ley. Al respecto se resalta en el libelo introductorio:

“CUARTO: Pese a la claridad del contenido del citado artículo 97 del C.P.P., en punto al término de duración de la medida cautelar, las Oficinas de Registro de Instrumentos Públicos del país, luego de haberse superado los seis (6) meses de dicha limitación, sin fundamento jurídico alguno, mantienen su vigencia a la espera de una nueva orden de la autoridad judicial que la impartió. A raíz de éstos continuos incumplimientos del mandato legal por parte de tales Oficinas de Registro y por ende de su rectora, la Superintendencia de Notariado y Registro; la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, dentro del radicado interno No. 47042 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015), proceso número 54001600113120090382506, con ponencia del Magistrado José Luis Barceló Camacho, ORDENÓ a la Superintendencia de Notariado y Registro la creación de un procedimiento para la cancelación de la prohibición judicial identificada con el código 0463 – prohibición para enajenar bien sujeto a registro en caso de poseerlo, de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento penal por el término de (6) seis meses (…) NOVENO: Al día de hoy 19 de agosto de 2016 y a pesar de que la ley fuere promulgada hace más de una década, y que la Corte Suprema de Justicia realizó hace ya ocho (8) meses un estudio pormenorizado del particular y le notificó, a la Superintendencia de Notariado y Registro, esta entidad se ha negado a expedir una instrucción administrativa que regule el procedimiento que deberán realizar las Oficinas de

Registro de Instrumentos Públicos para el cumplimiento del mandato legal establecido en el artículo 97 de la ley 906 de 2004, que consiste en la inscripción pro tempore de seis (6) meses de prohibición de enajenar bienes sujetos a registro por el termino (sic).” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) Y en el escrito remitido por la parte actora para constituir en renuencia a la Superintendencia de Notariado Registro, en el cual es evidente que lo pretendido no es el cumplimiento del artículo 97 de la Ley 906 de 2006 sino de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se afirma: “(…) me permito muy respetuosamente solicitar a la Superintendencia de Notariado y Registro (…) se disponga informarme el estado en que se encuentra la orden que impartiera la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal radicación No. 47042 del dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015) dentro del proceso judicial número 54001600113120090382506 Magistrado Ponente José Luis Barceló Camacho, en donde ordenó a la Superintendencia de Notariado y Registro la creación de un procedimiento para la cancelación de la prohibición judicial identificada con el código 0463 – prohibición para enajenar bien sujeto a registro en caso de poseerlo, de conformidad con el artículo 97 del Código de Procedimiento Penal por el término de seis (6) meses (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) A partir de los anteriores extractos se observa de manera diáfana que lo solicitado

por la demandante en el libelo introductorio es el cumplimiento de lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 18 de noviembre de 2015, y no de un deber contenido en una norma con fuerza de ley o en un acto administrativo, pretensión improcedente en el marco de la acción de cumplimiento. Consecuentemente, sin necesidad de abordar los demás requisitos adjetivos de procedibilidad de la acción o de estudiar los demás argumentos de fondo expuestos en el recurso de apelación, la Sala confirmará la decisión impugnada.

3. FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que declaró improcedente la acción de cumplimiento formulada por la señora Alejandra Buitrago Rubiano, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera