CE-25000-23-41-000-2016-01938-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho de petición ordenando emitir una respuesta clara, precisa y de fondo / DERECHO DE PETICIÓN PARA EXPEDICIÓN DE DOCUMENTOS - Vulneración por cuanto no hay constancia de respuesta y del término en que sería emitida / JUEZ NATURAL - Es el competente para establecer si la curul vacía debe ser asignada al accionante En el caso bajo estudio, los soportes documentales aportados al proceso comprueban que no se respondió el derecho de petición presentado por el [actor]. Efectivamente, las pruebas del expediente no permiten tener certeza sobre una respuesta de fondo emitida por el CNE, ya que dicha entidad, informó que no podía emitir respuesta porque no se habían resuelto las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia del proceso de nulidad electoral y, adicionalmente, en la contestación a la demanda de tutela aceptó expresamente no haberlo hecho, limitándose a informar que es un tema complejo que requiere de una decisión de la Sala Plena de la Corporación (…). Es del caso precisar que, para el momento de la interposición de esta acción de tutela, la Sección Quinta de la Corporación ya había resuelto las solicitudes de adición y aclaración del fallo objeto del litigio y, pese a esto, el Consejo Nacional Electoral no se pronunció o, por lo menos, no se probó que lo hubiera hecho. (…). De acuerdo con lo anterior, en sentir de esta Sección sí existe vulneración del derecho fundamental de petición, como lo indica el actor, considerando que no existió respuesta a la petición por ésta presentada, ni tampoco se informó del término en el que la respuesta de fondo sería emitida,

esto es, no hay constancia de que se hubiera manifestado un término para responder la petición del accionante y, mucho menos, que se hubiera respondido dentro de los términos que se prevén en casos de imposibilidad de contestar (doble del tiempo normal). (…). Por lo demás, encuentra la Sala que no tiene competencia para definir la manera en la que debe cumplirse la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y, mucho menos, para establecer si la curul vacía debe ser asignada al accionante, pues lo primero es competencia del juez natural de la causa a través de las herramientas procesales correspondientes, y lo segundo le corresponde al CNE en su condición de autoridad electoral competente y en los términos del numeral 14 del artículo 265 constitucional y las leyes concordantes. (…).Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado y lo adicionará para amparar el derecho fundamental de petición de[l actor]. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará al CNE que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo a la petición presentada el 19 de julio del año 2016, por [el acccionante], teniendo en cuenta las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 265 NUMERAL 14 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 1 / LEY 1755 DEL 2015 - ARTÍCULO 21

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos que debe cumplir la respuesta

en el derecho de petición, ver: Corte Constitucional, sentencia T-587 del 27 de julio de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01938-01(AC)

Actor: HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL La Sala decide las impugnaciones interpuestas contra la sentencia del 10 de octubre del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que en el trámite de la presente acción de tutela, resolvió lo siguiente: “1º) Tutélese al señor Heriberto Arrechea Banguera el derecho fundamental al debido proceso en conexidad con el acceso a la administración de justicia. 2º) En consecuencia, ordénase al Presidente del Consejo Nacional Electoral o su delegada a (sic) quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, siguientes a la notificación de esta sentencia, de (sic) cumplimiento integral y efectivo al fallo del Consejo de Estado proferido el 14 de julio del 2016 en especial lo dispuesto en el ordinal cuarto de la parte resolutiva de la sentencia, respecto de la expedición del certificado de que trata el artículo 278 de la Ley 5ª de 1992, igualmente deberá enviarlo en el

término de la distancia a la Cámara de Representantes, para que esta Corporación proceda de acuerdo a lo establecido en dicha norma y así dar cumplimiento a lo ordenado en el numeral quinto del fallo incumplido, decisiones que deberá ser notificadas al demandante en los términos establecidos en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo (Ley 1437 del 2011). 3º) Deniégase la protección de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y al trabajo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 4º) Deniégase las demás súplicas de la demanda. (…).” (fls. 93-94) ANTECEDENTES El 16 de septiembre del 20161, el señor HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA, por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de tutela en contra del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de petición, a elegir y ser elegido, de acceso al trabajo en condiciones dignas y de acceso a la administración de justicia (fl. 4v). 1 Folio 1 del expediente.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Amparar el derecho a elegir y ser elegido al accionante, consagrado en el artículo 40 de la C.P., así como el debido proceso en cuanto a la tutela judicial efectiva, que vienen siendo vulnerados al señor HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA, como candidato a la Cámara de Representantes por el Partido

MIO.

2. En cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado de fecha 14 de julio de 2016, ordenar al Consejo Nacional Electoral, que en un plazo de cuarenta y ocho (48) horas, se sirva llamar al señor HERIBERTO ARRECHEA BANGUERA para que asuma como Representante a la Cámara en unas de las curules correspondientes a las Comunidades Afrodescendientes, Raizales y Palenqueras.

3. Ordenar al Consejo Nacional Electoral, expida la credencial correspondiente como Representante a la Cámara al señor HERIBERTO ARRECHEA

BANGUERA.

4. Comunicar la decisión a la Mesa Directiva de la Cámara de

Representantes.”2

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante sentencia del 14 de julio del 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló la elección de Moisés Orozco Vicuña como representante a la Cámara por la circunscripción especial de las comunidades afrodescendientes, para el periodo constitucional 2014-2018. 2.2. El numeral 4º del fallo se ordenó comunicar la decisión al Consejo Nacional Electoral para que expida la certificación de que trata el artículo 2783 de la ley 5ª de 1992, 2.3. El 19 de julio del 2016, en ejercicio del derecho fundamental de petición, el ciudadano Heriberto Arrechea Banguera, candidato en las elecciones 2014-2018 2 Folios 4v y 5 del expediente. 3 ARTÍCULO 278. REEMPLAZO. La falta absoluta de un Congresista con excepción de la declaración de nulidad de la elección, a lo cual se atenderá la decisión judicial, autoriza al Presidente de la respectiva

Cámara para llamar al siguiente candidato no elegido en la misma lista del ausente, según el orden de inscripción, y ocupar su lugar. En este evento el reemplazo deberá acreditar ante la Comisión de Acreditación Documental su condición de nuevo Congresista, según certificación que al efecto expida la competente autoridad de la organización nacional electoral. Ninguna falta temporal del Congresista dará lugar a ser reemplazado. por un partido diferente al de Moisés Orozco Vicuña, le pidió al Consejo Nacional Electoral que certificara que él era quien debía ocupar la curul vacía, luego de la declaratoria de nulidad de su elección. 2.4. El Consejo Nacional Electoral, mediante Oficio del 1º de agosto del 2016, le informó al accionante que esa “…Corporación no puede dar trámite a [la] solicitud hasta tanto no quede ejecutoriada la sentencia…” (fl. 46v), que consideró interrumpida por la solicitud de aclaración del fallo del 14 de julio del 2016. 2.5. El Consejo de Estado, Sección Quinta, en providencia del 4 de agosto del 2016, rechazó por extemporánea una de las peticiones de aclaración y denegó las demás solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de nulidad electoral.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte accionante explicó que la parte accionada le vulneró sus derechos fundamentales porque no le ha dado cumplimiento al numeral 4º de la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado, desconociendo, además, que el accionante es quien tiene el derecho de acceder a la curul luego de la nulidad

decretada. 3.2. Para sustentar tal afirmación, en la demanda de tutela se dijo: “… el Consejo Nacional Electoral debe acudir a la aplicación de la pérdida de fuerza ejecutoria de los mencionados actos administrativos, conforme a lo ordenado en el artículo 91 del CPACA, aducida por el Consejo de Estado en su sentencia, por lo que no podrá certificar que FUNECO tiene en la actualidad derecho a las curules de las comunidades afrodescendientes y, por lo tanto, debe enterarse a resolver a quien corresponde ocupar estos escaños en la Cámara de Representantes.” (fl. 2) Por otra parte, el accionante sostuvo: “Al excluir esta votación de FUNECO, se tiene entonces que lo que corresponde acorde con el artículo 263 de la C.P., en concordancia con el artículo 134 ejusdem, ya no es entregar las curules a quien obtuvo el umbral en las elecciones, que es la primera hipótesis constitucional de las normas en cita; sino que, debe acudirse a la segunda fórmula que consagra dicha disposición que parte del hecho que al no haber alcanzado ningún partido o movimiento el umbral, caso en el cual lo que se impone es aplicar la cifra repartidora.” (fl. 3) 3.3. Finalmente, el accionante pidió tener en cuenta que la vacancia de la curul afecta indirectamente a las comunidades afrodescendientes, debido a que no se encuentran debidamente representados en el Congreso de la República (fl. 4).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 26 de mayo del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, admitió la presente acción de

tutela y ordenó notificar a las partes (fl. 62) y dispuso la vinculación de la Fundación Ébano de Colombia y al ciudadano Moisés Orozco Vicuña, como terceros interesados en el resultado de la acción de tutela de la referencia (fl 63). Adicionalmente, en auto del 30 de septiembre del 2016 (fl. 72), el ponente de primera instancia ordenó la vinculación al proceso de la Cámara de Representantes. 4.2. El Consejo de Nacional Electoral, por conducto de la Oficina de Asesoría Jurídica, pidió que se denegaran las pretensiones del accionante, argumentando para tales fines que no se ha pronunciado de fondo frente al numeral 4º de la sentencia sub examine porque existen diversas interpretaciones al respecto y, como tal, que está pendiente una decisión de la Sala Plena de esa Corporación. 4.3. La Cámara de Representantes, por intermedio de la División Jurídica, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del señor Arrechea Banguera, con fundamento en que no existe fundamento legal que permita que una curul que ha sido asignada por elecciones populares pueda ser tomada por un partido político distinto al que resultó favorecido en las elecciones, tal como lo pretende el actor.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 9 de junio del 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de tutela, en el sentido que ordenó al CNE acatar el numeral 4º del fallo de nulidad electoral, pero negó las otras pretensiones del

tutelante. Para adoptar esa decisión el juez de primera instancia tuvo en cuenta, por un lado, que el CNE no ha expedido la certificación ordenada en el numeral 4º de la sentencia objeto de la litis y, del otro, que las decisiones judiciales, una vez ejecutoriadas, son de obligatorio cumplimiento para las partes del proceso (fl. 91).

6. Impugnación 6.1. El señor Heriberto Arrechea Banguera - demandante - impugnó la anterior decisión, en lo relacionado con el derecho fundamental de petición y el presunto derecho que le asiste a ser nombrado en la curul vacía por la declaratoria de nulidad. 6.2. La Cámara de Representantes, como tercero vinculado al proceso, impugnó la decisión de primera instancia, con fundamento en los mismos argumentos de su intervención, esto es, que no es legal, ante la vacancia de una curul, darle el escaño a un partido diferente al que resultó elegido popularmente.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico La Sala tendrá que determinar si la demandada vulneró el derecho fundamental de

petición de la parte accionante, al no responder la solicitud de información que ésta le presentó el 19 de julio del 2016 y, posteriormente, establecer si es procedente entrar a pronunciarse sobre los argumentos que exponen los impugnantes frente a la manera como debe cumplirse con lo decidido por la Sección Quinta del Consejo de Estado. Es del caso precisar que la Sala no entrará a pronunciarse sobre la orden dictada en la primera instancia, primero, porque la demandada no impugnó el fallo de primera instancia y, segundo, porque las partes impugnantes no cuestionaron dichas órdenes y, como tal, éstas no hacen parte del problema jurídica a resolver.

3. Derecho fundamental a la petición y su análisis en el caso 3.1. El derecho fundamental a la petición, consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, tal como lo ha concebido la doctrina es “…un derecho queantes que otra funciónfacilita la expresión de las personas en su relación con un determinado poder constituido”5 y, particularmente en su relación con el Estado de 4 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". 5 MARÍN CORTÉS, Fabián G. Naturaleza jurídica del derecho de petición. En: Derecho público. Biblioteca

Jurídica Diké – Universidad Pontificia Bolivariana, 2012. p. 115. Derecho, es “…una de esas formas de vinculación entre el poder público y los particulares, para que estos ejerzan control y fiscalización sobre el Estado”6. Este derecho tiene un núcleo esencial complejo que se integra por la facultad (i) que tiene una persona de presentar peticiones respetuosas, en interés general o particular, ante las autoridades y también ante organizaciones privadas, previa reglamentación del legislador y los deberes correlativos del sujeto pasivo de (ii) recibir la petición, (iii) evitar tomar represalias por su ejercicio, (iv) otorgar una “respuesta material”, (v) dentro del plazo dispuesto legalmente, y (vi) notificarla en debida forma. La Corte Constitucional ha señalado que la respuesta emitida debe ser clara, oportuna y congruente con lo solicitado. En tanto derecho fundamental, la vulneración de su núcleo esencial es objeto de protección por la acción de tutela. De este, sin embargo, no hace parte el sentido de la respuesta, pues es de competencia exclusiva del sujeto pasivo del derecho de petición. Así, la respuesta a una petición debe ser oportuna, clara, precisa y congruente con lo solicitado, para efectos de garantizar el derecho de petición. No obstante, ha de tenerse en cuenta que la respuesta no implica aceptación de lo solicitado, por lo que una respuesta negativa, el señalamiento del procedimiento administrativo que se debe seguir o, la relación de documentos que se deben aportar para efectos de estudiar la procedencia de la solicitud, en ningún caso implica vulneración del derecho fundamental de petición.

En otras palabras, una respuesta es suficiente cuando resuelve materialmente la petición y satisface los requerimientos del solicitante, sin perjuicio de que la respuesta sea negativa a las pretensiones del peticionario; pues se considera efectiva si la respuesta soluciona el caso que se plantea y es congruente si existe coherencia entre lo respondido y lo pedido, de tal manera que la solución verse sobre lo pedido7. 3.2. En el caso bajo estudio, los soportes documentales aportados al proceso comprueban que no se respondió el derecho de petición presentado por el 6 Ibíd., p. 174. 7 Sentencia T-587 de 2006, Magistrado Ponente Jaime Araujo Rentería, providencia del 27 de julio de 2006. candidato Heriberto Arrechea Banguera. Efectivamente, las pruebas del expediente no permiten tener certeza sobre una respuesta de fondo emitida por el CNE, ya que dicha entidad, informó que no podía emitir respuesta porque no se habían resuelto las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia del proceso de nulidad electoral y, adicionalmente, en la contestación a la demanda de tutela aceptó expresamente no haberlo hecho, limitándose a informar que es un tema complejo que requiere de una decisión de la Sala Plena de la Corporación (fl. 70). Es del caso precisar que, para el momento de la interposición de esta acción de tutela, la Sección Quinta de la Corporación ya había resuelto las solicitudes de adición y aclaración del fallo objeto del litigio y, pese a esto, el Consejo Nacional Electoral no se pronunció o, por lo menos, no se probó que lo hubiera hecho.

Dicha conducta, además de generar la vulneración del derecho fundamental de petición, desconoce lo preceptuado en el parágrafo del artículo 14 del CPACA, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 del 20158, referente al procedimiento ante peticiones frente a las cuáles no es posible emitir una respuesta, pues si el CNE consideraba que existían cuestiones que le impedían emitir un pronunciamiento de fondo, debió informarle al interesado cuándo obtendría una respuesta de fondo, teniendo, en todo caso, un término máximo del doble previsto en las correspondientes normas, esto es, de veinte (20) días teniendo en cuenta que lo que se pidió fue la expedición de una documentación - certificado -. 3.3. De acuerdo con lo anterior, en sentir de esta Sección sí existe vulneración del derecho fundamental de petición, como lo indica el actor, considerando que no existió respuesta a la petición por ésta presentada, ni tampoco se informó del término en el que la respuesta de fondo sería emitida, esto es, no hay constancia de que se hubiera manifestado un término para responder la petición del accionante y, mucho menos, que se hubiera respondido dentro de los términos que se prevén en casos de “imposibilidad” de contestar (doble del tiempo normal).

4. Por lo demás, encuentra la Sala que no tiene competencia para definir la manera en la que debe cumplirse la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado y, mucho menos, para establecer si la curul vacía debe ser asignada al 8 ARTÍCULO 21. FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días

siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente. accionante, pues lo primero es competencia del juez natural de la causa a través de las herramientas procesales correspondientes, y lo segundo le corresponde al CNE en su condición de autoridad electoral competente y en los términos del numeral 14 del artículo 265 constitucional y las leyes concordantes.

5. A similares conclusiones se llega en lo relacionado con los argumentos que expone la Cámara de Representantes, ya que el juez de tutela no es la autoridad competente para decidir si es procedente asignar una curul a un partido diferente al que resultó favorecido en las elecciones populares, luego de la anulación de la elección de unos de sus miembros, pues analizar aquellas cuestiones jurídicas corresponde a las autoridades electorales o, en su defecto, al juez ordinario y natural de las causas electorales en los procesos judiciales de su competencia.

6. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo impugnado y lo adicionará para amparar el derecho fundamental de petición de Heriberto Arrechea Banguera.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará al CNE que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo a la petición presentada el 19 de julio del año

2016, por Heriberto Arrechea Banguera, teniendo en cuenta las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 9 de junio del 2016, del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

2. ADICIÓNESE la providencia impugna, en el sentido de amparar el derecho fundamental de petición del señor HERIBERTO ARRECHEA Banguera, según lo dicho en el presente fallo.

3. Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al Presidente del CONSEJO NACIOANL ELECTORAL – CNE, o a quien haga sus veces, que en el término de cinco (5) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita una respuesta clara, precisa y de fondo a la petición presentada el 19 de julio del año 2016, por Heriberto Arrechea Banguera, teniendo en cuenta las consideraciones de la parte motiva de esta sentencia de tutela.

4. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados por cualquier medio expedito.

5. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ