CE-25000-23-41-000-2016-01959-01(ACU)-2017

ACCION DE CUMPLIMIENTO / PROGRAMACIÓN DE CITAS DE MEDICINA GENERAL - Término / ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD - Noción /

DIRECCIÓN DE SANIDAD - Naturaleza / NORMA QUE SE PRETENDE ACATAR NO RECAE EN LA ENTIDAD DEMANDADA Mediante el ejercicio de la presente acción de cumplimiento la parte actora pretende que se ordene a las accionadas que acaten el contenido del artículo 123 del Decreto 19 de 2012 en el sentido de asignar las citas médicas en el término de tres (3) días (…) Esta situación genera, como acertadamente lo hizo el a quo, que se analice las normas de creación de las EPS para poder establecer si las Direcciones de Sanidad están cobijadas por la normativa que regula a dichas entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados. Empero, las direcciones de sanidad militar y policial tiene normativa propia, a saber, Decreto 1795 de 2000, Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, resulta fácil concluir que, ante la existencia de normativa diferente, las direcciones de sanidad no tienen el carácter de EPS (…) lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe

regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala reitera que el mandato impuesto por el artículo 123 del Decreto 19 de 2012 está dirigido a las entidades promotoras de salud, pues así lo dispone su propio texto, calidad de la cual carecen las accionadas; por tanto, resulta necesario confirmar el fallo impugnado porque como se demostró la obligación que se pide cumplir no está en cabeza de las demandadas.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 117

NOTA DE RELATORÍA: Se pretende el cumplimiento del artículo 123 del Decreto 19 de 2012 por parte del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional,

Dirección de Sanidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-01959-01(ACU)

Actor: FRANKLIN FERNANDO CIFUENTES FERNÁNDEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de enero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó las pretensiones formuladas en la presente acción de cumplimiento. 1.1. La demanda

El señor FRANKLIN FERNANDO CIFUENTES FERNÁNDEZ ejerció medio de control de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, con el fin de obtener el acatamiento del artículo 123 del Decreto 19 de 20121. 1.2. Hechos Al respecto, la Sala destaca los siguientes supuestos fácticos: El 10 de enero de 2012 se expidió el Decreto 19, su artículo 123 fue reglamentado por la Resolución No. 1552 de 2013 del Ministerio de salud, la cual en su artículo 1º, parágrafo 3 dispone que “la asignación de las citas de odontología general y medicina general, no podrá exceder los tres (3) días hábiles, contados a partir de la solicitud…”. Afirmó que la Dirección de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no dan cumplimiento a lo normado por el Decreto 19 de 2012, en su artículo 123, pues la asignación de citas conlleva tiempo superiores a los treinta (30) días, luego de su solicitud, para lo cual refirió diferentes ejemplos de esta situación, incluso de citas solicitadas por sus familiares. De acuerdo con lo expuesto, solicitó “…el cumplimiento del art. 123 del decreto 19 del 10 de enero del 2012…”. 1.3. Actuación procesal Por auto de 21 de septiembre de 2016, fue admitida la demanda por el Tribunal y ordenó notificar a los Directores General de Sanidad Militar y de Sanidad del Ejército Nacional2. 1.4. Contestaciones 1.4.1. De la Dirección General de Sanidad Militar

Por conducto de su director, solicitó que se desvinculara de la presente acción constitucional, aduciendo que la responsable para atender las pretensiones es la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para lo que refirió a las normas contentivas de las funciones de esa dependencia (fls. 35 al 37). 1.4.2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional guardó silencio en esta instancia. 1 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. 2 Folios 26 al 27 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante sentencia de 16 de enero de 2017 negó las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión, el a quo transcribió el precepto que se dice desatendido, se aludió a que fue regulado por la Resolución No. 1552 de 2013, destacando que “…hace referencia a la prestación del servicio por las Entidades Promotoras de Salud”. De lo anterior, concluyó que la norma que se pide acatar “…no es de aplicación para los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993…” (fls. 19 al 31). 1.6. Impugnación La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia del a quo, como fundamento de su recurso planteó inconformidad con la contestación que presentó la Dirección General de Sanidad Militar, al considerar que se presentó en forma extemporánea,

por lo que pide la aplicación del artículo 97 del C.G del P. Afirmó que contrario a la conclusión a la que arribó el Tribunal, “…el artículo 123 del decreto 19 de 2012 es una normas aplicables (sic) con fuerza material de ley”. Señaló que del epígrafe y del artículo 2º del Decreto 19 de 2012, se tiene que se dirige a las entidades de la administración pública, en los términos del artículo 39 de la Ley 489 de 1998. Luego, señaló que dicha ley en el sector central incluye a los ministerios y para el caso del Ministerio de Defensa Nacional advirtió que están incluidas las direcciones de Sanidad. Asimismo, destacó que según el artículo 3º del Decreto 1795 de 2000 el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es un sistema administrativo del Ministerio de Defensa Nacional. De lo expuesto concluyó que “…el cumplimiento del artículo 123 del decreto 019 de 2012, si es de aplicación para los miembros de las fuerzas militares y de la policía nacional, ya que hacen parte de Administración Publica y del mencionado decreto 019 de 2012 en su artículo 2º afirma que se aplica a todos los organismos y entidades de la Administración Pública”. Además, advirtió que la norma desacatada contiene un mandato imperativo e inobjetable y “…se radicó en cabeza de las instituciones que tienen las funciones de salud para el personal de afiliados y beneficiarios de las fuerzas militares”. En lo demás, refirió que cumplió a cabalidad el requisito de procedibilidad de la acción ejercida y que se continúa sin cumplir el mandato impuesto por el artículo

123 del Decreto 19 de 2012 (fls. 36 al 44).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de esta impugnación con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, y en el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 emanado de la Sala Plena del Consejo de Estado3, que asignó a esta Sección el conocimiento de la segunda instancia en este tipo de acciones, cuando se dirijan contra organismos y entidades del orden nacional4. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19975 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y

que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; 3 Acuerdo de Sala Plena que continúa vigente. 4 De igual manera destaca la Sala que el asunto fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en razón al domicilio del accionante. Lo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 3º de la Ley 393 de 1997. 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Norma que se solicita acatar Artículo 123 del Decreto 19 de 20126. “PROGRAMACIÓN DE CITAS DE CONSULTA GENERAL. Las Entidades Promotoras de Salud, EPS, deberán garantizar la asignación de citas de medicina general u odontología general, sin necesidad de hacer la solicitud de forma presencial y sin exigir requisitos no previstos en la Ley. La asignación de estas citas no podrá exceder los tres (3) días hábiles contados a partir de la solicitud. De igual forma, las EPS contarán con sistemas de evaluación y seguimiento a los tiempos de otorgamiento de citas que deberán reportarse a la Superintendencia Nacional de Salud y publicarse

periódicamente en medios masivos de comunicación. El incumplimiento de esta disposición acarreará las sanciones previstas en la ley. PARÁGRAFO. El Ministerio de Salud y Protección Social podrá determinar las excepciones a lo dispuesto en este artículo para las zonas geográficas con restricción de oferta de salud y condiciones de acceso”. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste7 y que ésta se ratifique en el 6 Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública. incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”8 Sobre este tema, esta Sección9 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con

fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita 7 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos10” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. 10 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp.

ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.11 En este caso, con la demanda se allegaron copia de los siguientes:

1. Escrito radicado el 24 de agosto de 2016 en la Dirección de Sanidad Militar, en la que el demandante requiere “…que se dé cumplimiento del artículo 123 del decreto 19 de 2012”12.

2. Escrito radicado el 24 de agosto de 2016 en la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en la que el demandante requiere “…que se dé cumplimiento del artículo 123 del decreto 19 de 2012”13.

De acuerdo con lo expuesto, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, el demandante agotó en debida forma el requisito de renuencia, pues solicitó a la accionada el acatamiento de los preceptos a los que alude en la demanda. sin importar, para este efecto que las demandadas no hayan atendido su petición.

2.5. Del análisis de la normativa que se dice desatendida, la Sala advierte que se trata de normas con fuerza material de ley, el actor no cuenta con otro mecanismo para procurar por su acatamiento y no implica gasto su cumplimiento. 2.6. Solución del caso Mediante el ejercicio de la presente acción de cumplimiento la parte actora pretende que se ordene a las accionadas que acaten el contenido del artículo 123 del Decreto 19 de 2012 en el sentido de asignar las citas médicas en el término de tres (3) días que estipula ese precepto. El Tribunal en el fallo apelado indicó que esta norma no puede ser exigida a las direcciones de sanidad demandadas, por estar exceptuadas de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 279; sin embargo, la parte actora aduce que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 19 de 2012 su ámbito de aplicación se dirige a “todos los organismos y entidades de administración pública”. Al respecto, la Sala precisa que de entrada se advierte, como lo señala el actor que el Decreto 19 de 2012 en su artículo 2º, dispone: 11 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 12 Folio 22 13 Folio 23 “AMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará a todos los organismos y entidades de la Administración Pública que ejerzan funciones de carácter administrativo, en los términos del artículo 39 de la Ley

489 de 1998 y a los particulares cuando cumplan funciones administrativas” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Si bien, el anterior precepto señala que ese decreto aplicará a todos los organismos y entidades de la administración pública, esta afirmación se dictó en sentido general, lo que obliga a la Sala a revisar quién es el destinatario del mandato impuesto por el artículo que se dice desatendido, pues no resulta plausible entender que dicha norma, en realidad esté dirigida a toda la administración pública. En este orden de ideas, del artículo 123 del Decreto 19 de 2012, que se pide acatar, se advierte de entrada que impone una obligación en cabeza de las Entidades Promotoras de Salud, “EPS”, asunto que no resulta de la menor entidad, en el asunto objeto de análisis, si tenemos en consideración que las demandadas son las Direcciones de Sanidad General y del Ejército Nacional. Esta situación genera, como acertadamente lo hizo el a quo, que se analice las normas de creación de las EPS para poder establecer si las Direcciones de Sanidad están cobijadas por la normativa que regula a dichas entidades promotoras de salud. De conformidad con la Ley 100 de 1993, artículo 117, “…las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados…”. Empero, las direcciones de sanidad militar y policial tiene normativa propia, a saber Decreto 1795 de 2000 “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las

Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, Resulta fácil concluir que, ante la existencia de normativa diferente, las direcciones de sanidad no tienen el carácter de EPS, pero para ahondar en razones conviene traer a colación la sentencia T-540 de 2012 de la Corte Constitucional, que precisó: “…si bien en términos prácticos puede decirse que la Dirección General de Sanidad Militar, por las funciones que cumple, entre las cuales está la de “Dirigir la operación y funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” (artículo 10, literal a) de la Ley 352 de 1997), puede compararse con una Empresa o Entidad Promotora de Salud de la que trata el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, cuya función básica es la de “organizar, y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados...”, lo cierto es que la Dirección General de Sanidad Militar es un organismo que pertenece a un sistema de salud especial y por ello, no puede ser catalogada como Empresa Promotora de Salud (EPS) y debe regirse, entonces, por las normas de ese sistema especial que la creó” (Negrillas y subrayas fuera de texto). De acuerdo con lo expuesto, la Sala reitera que el mandato impuesto por el artículo 123 del Decreto 19 de 2012 está dirigido a las entidades promotoras de salud, pues así lo dispone su propio texto, calidad de la cual carecen las accionadas; por tanto, resulta necesario confirmar el fallo impugnado porque como se demostró la obligación que se pide cumplir no está en cabeza de las demandadas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 16 de enero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” que negó las pretensiones formuladas en la presente acción de cumplimiento.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera