CE-25000-23-41-000-2016-02076-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / ACTUALIZACIÓN DE HOJA DE VIDA DE MIEMBRO DE LA FUERZA MILITAR El director de personal del Ejército Nacional a través de memorial (...) señaló las gestiones que demuestran el cumplimiento del fallo de tutela (...) el director de personal del Ejército Nacional sostuvo que una vez efectuada la nueva actualización de la historia laboral del demandante, dicha información había sido remitida al Comité de Estudio y Evaluación del Curso de ascenso (…) el brigadier general del Ejército Nacional, [L.E.C.S.], en calidad de presidente del Comité Evaluador y Estudio de Ascenso del personal de Suboficiales del Curso (…) precisó que el Comité que preside al efectuar un nuevo análisis estableció que el suboficial accionante no cumplía con los requisitos para ser llamado a curso de ascenso (…) En atención a lo expuesto, la Sala observa que aun cuando existieron algunas inconsistencias en la historia laboral del actor, el director de personal del Ejército Nacional las aclaró en la última actualización del extracto de hoja de vida allegado dentro del trámite del incidente de desacato en consulta, donde además de consignar asuntos relacionados con la formación académica, ascensos, traslados, cargos desempeñados, permisos, sanciones (1 por represión severa), estímulos, tales como, condecoraciones militares nacionales (7 otorgadas), distintivos militares nacionales (7 en total), jinetas (5 reconocidas) y felicitaciones (257 en total), puso de presente que el uniformado se retiró del

servicio por voluntad propia (...) En suma, los documentos aportados por la entidad demandada demuestran el cumplimiento de la orden de tutela porque la dirección de personal del Ejército Nacional actualizó en debida forma la hoja de vida del actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02076-01(AC)A

Actor: MILTON ANDRÉS VALOYES PALACIOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1, la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta al general Alberto José Mejía Ferrero, comandante del Ejército

Nacional y al coronel Giovani Valencia Hurtado, director de personal del Ejército Nacional, en proveído de 4 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Milton Andrés Valoyes Palacios instauró acción de tutela contra el Ejército Nacional, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

En esa oportunidad, el actor solicitó que la entidad accionada actualizara la información que reposa en su hoja de vida por cuanto estaba incluido en la lista de suboficiales aptos para evaluación, estudio y selección con el fin de ser llamados al curso de sargentos mayores Nº 53. En ese sentido, aseveró que se encontraba en desventaja respecto de los demás aspirantes por cuanto no fueron tenidas en cuenta varias novedades de estudios y felicitaciones, razón por la cual, en su sentir, el Comité Evaluador de Antecedentes lo calificó de manera inadecuada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en sentencia de 28 de octubre de 20162, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso del actor, en los siguientes términos: “PRIMERO.- AMPÁRASE los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del señor MILTON ANDRÉS VALOYES PALACIOS. SEGUNDO.- ORDÉNASE al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, procedan a

realizar la rectificación y actualización de la hoja de vida del señor MILTON 1 Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 2 Folios 6 a 18. ANDRÉS VALOYES PALACIOS con base en la información que se remitió a la entidad en los oficios del 5 de febrero y 18 de marzo de 2016. En consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al Comandante General del Ejército Nacional y al Director de Personal del Ejército Nacional para que envíen la hoja de vida actualizada del señor MILTON ANDRÉS VALOYES PALACIOS al Comité de Estudio y Evaluación para el Ascenso de Sargentos Primeros a Sargentos Mayores del curso No. 53 de suboficiales del Ejército Nacional para que se realice la verificación de la información y se lo llame a realizar el curso “CAPALID” si llegare a cumplir con los requisitos que la convocatoria requiere bajo los parámetros de la Directiva Nº 0219 de 2016. TERCERO.- NIÉGASE las demás pretensiones de la demanda (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 15 de noviembre de 20163, el actor presentó incidente de desacato contra el Ejército Nacional porque, a su juicio, dicha entidad no cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 28 de octubre de 2016.

Aunado a lo anterior, el accionante presentó tres (3) peticiones especiales encaminadas a que: i) se amparen de manera definitiva los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues aun cuando existen dos (2) tutelas falladas a su favor no ha sido definida la situación, esto es, el llamamiento

a curso y posterior ascenso al grado de sargento mayor; ii) se ordene al Ejército Nacional el ascenso al grado de sargento mayor del curso Nº 53 y iii) la activación o reintegro al servicio, pues debido a la demora en el proceso de ascenso el 4 de octubre de 2016, se retiró de la institución por voluntad propia.

3. Trámite procesal En auto de 21 de noviembre de 20164, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al comandante general y director de personal del 3 Folios 1 a 5. 4 Folios 20 y 21.

Ejército Nacional, a fin de que informaran sobre el cumplimiento de la referida sentencia. En virtud del requerimiento efectuado, el director de personal del Ejército Nacional5, afirmó que esa Dirección realizó la actualización de la hoja de vida del actor de acuerdo a los oficios del 5 de febrero y 18 de marzo de 2016, y que la misma había sido remitida al Comité Evaluador del Curso Nº 53 con el fin de que efectuaran un nuevo estudio y realizaran los trámites correspondientes para la verificación de requisitos. Lo anterior, fue reiterado mediante memorial de 29 de noviembre de 20166. Por su parte, el comandante del Ejército Nacional, general Alberto José Mejía Ferrero7, el 25 de noviembre de 2016, informó que mediante oficio de 4 de noviembre de ese año, atendiendo lo previsto en el artículo 21 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, CPACA, remitió por competencia las diligencias al director de personal del Ejército Nacional,

conminándolo para que diera cumplimiento a la orden judicial. En ese sentido, solicitó la desvinculación del presente trámite. El brigadier general Luis Emilio Cardozo Santamaría9, en calidad de presidente del Comité de Estudio SP Curso Nº 53, señaló que el extracto de folio de vida actualizado había sido remitido a los integrantes del Comité Evaluador y Estudios de Ascenso, quienes fueron convocados el 23 de noviembre de 2016, para analizar el caso del actor. En esa reunión, concluyeron que el accionante debía ser calificado con 487 puntos, toda vez que registraba una sanción por reprensión severa, lo que condujo a que pasara del puesto 14 al 17. Relató que al existir solo 10 cupos para el arma de inteligencia, el mencionado Comité se ratificó en la decisión adoptada el 18 de julio de 2016, de no recomendar el llamamiento del señor Milton Andrés Valoyes Palacios por no cumplir con los requisitos 5 Memorial radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de noviembre de 2016 (fs. 23 y 24). 6 En ese informe la Dirección de Personal del Ejército Nacional solicitó que el incidente de desacato fuera negado porque ya había dado cumplimiento a la orden de tutela. Anotó que el extracto de la hoja de vida actualizada había sido notificado al accionante el 10 de octubre de 2016 y que el Comité de Evaluación del Curso Nº 53 ya había realizado un nuevo estudio, empero dicha decisión se encontraba en proceso de notificación (Folios 49 y 5). 7 Memorial radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de diciembre de 2016

(fs. 45 y 46). 8 Modificado por la Ley 1755 de 2015. 9 Memorial radicado el 6 de diciembre de 2016, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folios 54 y 55). establecidos en el Decreto 1790 de 200 y en la Directiva Nº 219 de 2016, para ser llamado a ascenso. En consideración a lo antes expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en proveído de 16 de enero de 201710, se abstuvo de dar apertura formal al incidente de desacato al considerar que la providencia de tutela había sido cumplida. Inconforme con la decisión anterior, el accionante presentó un escrito en el que solicitó el desarchivo del expediente y, en consecuencia, se continuara con el trámite del desacato porque, en su sentir, dicha entidad a pesar de haber adelantado ciertas actuaciones para actualizar su hoja de vida, no cumplió a cabalidad la orden impartida en la sentencia de tutela. En su concepto, la información agregada en la historia laboral es insuficiente, incompleta e irregular, para lo cual anexó varias pruebas documentales. En auto de 28 de abril de 201711, el a quo requirió a los incidentados con el fin de que allegaran un informe detallado sobre las circunstancias por las cuales no habían dado cabal cumplimiento a la providencia objeto de desacato. El anterior proveído fue notificado por correo electrónico el 3 de mayo de 201712; no obstante, el general Alberto José Mejía Ferrero guardó silencio. Por su parte, el coronel Giovani Valencia Hurtado, en calidad de director de

personal del Ejército Nacional, mediante oficio de 8 de mayo de 201713, puso de presente que el accionante pretende el reconocimiento de puntajes y derechos que no le asisten porque se han efectuado dos (2) estudios, de los cuales el porcentaje otorgado no fue suficiente para hacer parte de los 10 cupos disponibles para ascenso. Añadió que la verdadera pretensión del uniformado es que la administración de justicia conceda de manera forzosa e inmediata un derecho inexistente. Aclaró que todas y cada una de las actuaciones han sido notificadas al señor Valoyes Palacios, no obstante, la empresa de mensajería 4-72 ha devuelto los documentos por cuanto las dos (2) direcciones aportadas por el accionante no 10 Folios 70 a 76. 11 Folios 160 a 162. 12 Folios 163 a 165. 13 Folios 209 a 213. existen. Sin embargo, anotó que también lo ha notificado a la dirección de correo electrónico por él aportada. Así las cosas, mediante providencia de 27 de julio de 201714, el a quo dio apertura formal al incidente desacato porque a pesar de los informes rendidos por parte de las entidades accionadas, las inconsistencias en la hoja de vida del actor persistían. Dentro del término concedido (2 días), el general Alberto José Mejía Ferrero y el coronel Giovani Valencia Hurtado, director de personal del Ejército Nacional no rindieron informe ni ejercieron su derecho de contradicción, razón por la cual el Tribunal de conocimiento mediante auto interlocutorio de 4 de agosto de 2017,

dispuso sancionar a los incidentados en los siguientes términos: “PRIMERO.- SANCIÓNASE al General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, Comandante del Ejército Nacional y al Coronel GIOVANI VALENCIA HURTADO, Director de Personal del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por haber incurrido en desacato. Los precitados funcionarios deberán consignar el dinero de la multa en el Banco Agrario de Colombia S.A. en la Cuenta Única Nacional – Multas y Rendimientos Nº 3 – 0820-000640-8 dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al General ALBERTO JOSÉ MEJÍA FERRERO, Comandante del Ejército Nacional y al Coronel GIOVANI VALENCIA HURTADO, Director de Personal del Ejército Nacional, el cumplimiento inmediato de la sentencia, y que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, acredite el cumplimiento al fallo de tutela proferido el veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016), remitiendo con destino a este proceso las constancias respectivas de dicha actuación (…)”15.

4. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia 14 Folios 248 y 249. El mencionado auto fue notificado a las autoridades incidentadas mediante correo electrónico el 31 de julio de 2017 (fs. 250-252). 15 Folios 254 a 258. 4.1. El director de personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia

Hurtado, con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato16, informó que la entidad ha desarrollado una serie de gestiones para dar cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela. Al respecto, precisó que tal y como lo manifestó la autoridad judicial en el proveído que dio apertura al incidente de desacato existieron varias felicitaciones y desempeños no reflejadas en la historia laboral del actor, por lo que procedió a su actualización, aumentándolas de 227 a 257 felicitaciones. En lo que respecta al registro de lapsos en los que el suboficial fue calificado en la lista 1, informó que esas listas de calificación solo están consignadas en los folios de vida físicos, de manera que el sistema no permite registrarlas en el extracto de hoja de vida digital. No obstante, aseveró que el Comité de Evaluación realiza el estudio de la carrera militar con base en la historia laboral física, porque es allí donde se encuentran registradas todas y cada una de las novedades del personal militar. Afirmó que una vez realizada la actualización de la historia laboral del accionante, la misma fue remitida al Comité de Estudio y Evaluación, curso 53 mediante oficio de 4 de agosto de 2017. 4.2. Mediante memorial radicado ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 28 de agosto de 201717, el brigadier general Luis Emilio Cardozo Santamaría, en calidad presidente del Comité de Estudio SP Curso Nº 53, señaló que el 22 de agosto de 201718, fue realizada nuevamente la verificación del cumplimiento de los requisitos del suboficial Valoyes Palacios,

donde se constató que si bien fue actualizado el extracto de hoja de vida, el mismo no tiene variación alguna que implique modificación en los puntajes obtenidos. Concluyó que el suboficial accionante no cumple con los requisitos para participar en el curso de ascenso, razón por la cual se ratificó en la decisión de no recomendar el llamamiento del actor.

5. Respuesta de la entidad sancionada 16 Memoriales Nos. 20173131297871 y 20173131400181, radicados ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 y 28 de agosto de 2017 (fs. 260 a 263 y 262 a 264). 17 Folio 277. 18 Acta Nº 75283. 5.1. En el trámite del incidente de desacato en consulta, el comandante del Ejército Nacional general Alberto José Mejía Ferrero mediante memorial radicado ante la Oficina de Correspondencia de esta Corporación el 28 de agosto de 201719, solicitó la nulidad de la sanción impuesta porque, a su juicio, no conoció del nuevo trámite incidental en su integridad al no haber sido notificado de manera personal de todas la etapas que se surtieron en dicho proceso, circunstancia que, en su sentir, desconoce los derechos al debido proceso y defensa. No obstante, reiteró los argumentos expuestos en el informe de 25 de noviembre de 2016, esto es, que existe ausencia de culpabilidad subjetiva en la medida que la competencia para acatar el mandato judicial radica en la Dirección de Personal del Ejército

Nacional. Afirmó que aun cuando el director de personal del Ejército Nacional dio

cumplimiento tardío a la sentencia de tutela, hay lugar a la inaplicabilidad de la sanción por desacato por cuanto la finalidad de esa herramienta jurídica es lograr la obediencia de la orden impuesta y no la exigencia de la sanción en sí misma. 5.2. El director de personal del Ejército Nacional, coronel Giovani Valencia Hurtado mediante memorial de 22 de agosto de 201720, solicitó que fuera revocada la sanción impuesta para lo cual utilizó los mismos argumentos expuestos en los diferentes informes allegados a presente asunto, los cuales, en su sentir, demuestran el cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela. Añadió que la multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta no resulta razonable, porque no existió por parte del comandante y director de personal del Ejército Nacional negligencia, dolo, indiferencia o desidia frente al cumplimiento de la orden judicial en cuestión.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la 19 Folios 313 a 317. 20 Folios 278 a 283.

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestión previa nulidad por falta de notificación Previo a realizar el estudio del caso concreto, la Sala debe resolver la solicitud de nulidad por falta de notificación presentada por el comandante del Ejército Nacional, general Alberto José Mejía Ferrero. Para resolver dicha petición es

necesario precisar, como en anteriores ocasiones21, que en el expediente reposan las constancias de notificación del auto de 4 de agosto de 2017, que impuso sanción por desacato, proveído que fue notificado a través de las direcciones electrónicas: atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co; ceoju@ejercito.mil.co; ceayp@ejercito.mil.co y diper2@ejercito.mil.co22. De igual manera, se evidencia que los autos de 21 de noviembre de 201623 y 28 de abril de 201724, que requirieron al comandante del Ejército Nacional para que informara sobre las circunstancias por las cuales no había dado cumplimiento a la orden de tutela, así como el proveído de 27 de julio de 201725, que dio apertura al incidente de desacato y por el cual se le dio traslado al incidentado, fueron notificados a las mismas direcciones electrónicas. De conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991 “las providencias que se dicten se notificarán a las partes o intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito y eficaz”. A su vez el artículo 5° del Decreto 306 de 1992 estableció en el mismo sentido que “todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes (…) El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”. La Corte Constitucional ha recalcado “que la acción de tutela se caracteriza no

sólo por ser un medio preferente y sumario sino por ser informal. Su informalidad radica en que es una acción pública al alcance de todas las personas, a quienes no es posible exigir ser versadas en la materia, tener conocimientos jurídicos o ser 21 Auto de 9 de marzo de 2017. Incidente de desacato en consulta. Actor: Roberto Alfonso Pedrozo Orozco. Demandado: Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. Auto de 27 de abril de 2017. Incidente de desacato en consulta. Actor: José Crisanto Becerra Albarracín. M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 22 Folios 259 a 261. 23 Folio 20. 24 Folio 160. 25 Folio 248. profesionales del Derecho para poder incoarla; pero esa informalidad también está presente en el mismo trámite de la acción, de manera que el juez no está sujeto a fórmulas sacramentales ni a acudir a una cierta forma de notificación para hacer conocer sus decisiones”.26 Además, con respecto al trámite de incidentes de desacato indicó “Los alegados defectos procedimentales no se configuraron porque la apertura del incidente de desacato no debe ser notificada personalmente al funcionario responsable del cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, como bien señala el juez de segunda instancia esa exigencia iría en contra de la celeridad del cumplimiento de los fallos de la acción de tutela y la correspondiente protección inmediata de los derechos fundamentales”27 (negrillas de la Sala). Así las cosas, cualquiera que sea el medio empleado por el juez para dar a

conocer la decisión a las partes o a los terceros con interés legítimo, este debe ser efectivo para garantizar el derecho de defensa del afectado, lo cual ocurrió en esta oportunidad con la notificación efectuada a los mencionados buzones de correos electrónicos. Aunado a lo anterior, el incidentado mediante memorial de 25 de noviembre de 2016, radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de diciembre de ese año, rindió informe en el que puso de presente que carecía de competencia para dar cumplimiento a la orden judicial. En dicho documento adjuntó la dirección de correo electrónico ceoju@ejercito.mil.co28, a la cual siempre fue notificado de todas y cada una de las actuaciones surtidas en el presente trámite incidental. En ese sentido, no es de recibo que en el grado jurisdiccional de consulta alegue una nulidad respecto de una decisión que ya conoce. Por lo anterior, esta Sala concluye que las notificaciones se llevaron a cabo en debida forma y sin vulneración alguna a los derechos de la parte demandada, pues el comandante del Ejército Nacional, general Alberto José Mejía Ferrero se hizo parte del trámite incidental a través del informe que rindió el 25 de noviembre de 2016, en el cual, como se indicó en precedencia, agregó la dirección de correo electrónico para notificaciones.

3. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales 26 Auto 236 de 23 de octubre de 2013. Corte Constitucional. 27 Sentencia T-343 de 2011. 28 Folio 46.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo

que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar

cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 200329 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los 29 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por

consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 201530 estableció que: “(i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el

desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

4. Estudio del caso concreto En el presente asunto, es preciso señalar que el escenario constitucional giró en

torno a la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y debido 30 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. proceso del señor Valoyes Palacios por cuanto al inscribirse en el curso de ascenso Nº 53 de sargentos primeros a sargentos mayores fue evaluado con una hoja de vida desactualizada, lo que, en su sentir, lo ponía en desventaja respecto de los demás aspirantes. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, accedió al amparo solicitado y ordenó la rectificación y actualización de la hoja de servicios, la cual debía ser remitida al Comité Evaluador para un nuevo estudio. Como dicha orden no fue cumplida dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas otorgado por la autoridad judicial, el actor el 15 de noviembre de 2016 presentó incidente de desacato en el que, además de señalar las razones por