CE-25000-23-41-000-2016-02153-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – Idóneo para cuestionar la legalidad de los actos administrativos de carácter general / ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL – Al no incluir a la industria del turismo dentro de los usuarios industriales beneficiarios del tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2 del artículo 211 del Estatuto Tributario Analizada la norma invocada se advierte que mediante el Decreto 2860 de 2013, por el cual se reglamentó parcialmente los parágrafos 2 y 3 (adicionado por el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario, se determinó en el artículo 1, que los “…Usuarios Industriales beneficiarios del tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2 del artículo 211 del Estatuto Tributario. Tienen derecho al tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2 del artículo 211 del Estatuto Tributario, los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, expedida por la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”. No obstante lo anterior, la parte actora afirma que si bien se expidió el Decreto 2360 de 2013, en éste no se incluyó como usuarios

industriales beneficiarios del tratamiento tributario previsto en el parágrafo 2 del artículo 211 del Estatuto Tributario, a la industria del turismo, así como tampoco se tuvo en cuenta este sector en las Resoluciones 00432 de 2008 y 00139 de 2012. Con base en lo anterior, para la Sala es claro que lo que persigue el actor es atribuir un vicio de ilegalidad a los actos administrativos mencionados, en cuanto no contempló la regulación aludida, consistente en incluir a la industria del turismo dentro de los usuarios industriales beneficiarios del tratamiento tributario, circunstancia que escapa a la órbita de competencia de esta acción. Así, para este efecto la parte accionante tiene a su alcance la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos de carácter general, “…cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular…”. De esta manera, para la Sala las pretensiones de la Asociación Hotelera y Turística de Colombia - COLTELCO son improcedentes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues esta dispone de otro mecanismo de defensa judicial para controvertir los actos administrativos mencionados y exigir la observancia de la norma invocada como incumplida FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 211 / DECRETO 2860 DE 2013 – ARTÍCULO 1 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 393

DE 1997 - ARTÍCULO 9

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02153-01(ACU)

Actor: ASOCIACIÓN HOTELERA Y TURÍSTICA DE COLOMBIA, COLTELCO

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 27 de enero de 2017, por medio del cual la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 21 de octubre de 20161, en la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Asociación Hotelera y Turística de Colombia - COTELCO, por medio de apoderado judicial2, ejerció acción de cumplimiento contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Minas y Energía, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, el Departamento Nacional de Planeación y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Colombia - DIAN con el fin de obtener el acatamiento del artículo 2 de la Ley 1430 de 2010.

Como pretensiones la parte actora solicitó:

“1. Ordenar al señor Presidente de la República, a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Comercio Industria y Turismo y al señor Director del Departamento Nacional de Planeación – DNP, cumplir lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, en el sentido de expedir decreto reglamentario que modifique el Decreto 2860 de 2013, extendiendo el derecho al tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2º del artículo 211 del 1 Folio 1del expediente. 2 El Representante Legal de la Asociación Hotelera y Turística de Colombia – COTELCO, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Juan Pablo Estrada Sánchez, para que la representara en la acción de cumplimiento de la referencia, folio 17 del expediente. Estatuto Tributario, a los hoteles, centros vacacionales, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, esto, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 300 de 1996 y la Ley 1558 de 2012, que define al turismo como una industria.

2. Ordenar al señor Director de la DIAN, cumplir lo señalado en el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, y proceda a modificar la (sic) resoluciones 00432 de 2008 y 00139 de 2012, en el sentido de incluir como usuarios industriales del sector eléctrico, a la industria del turismo, para aquellos usuarios cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los

Códigos 011 a 360, 551, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, sin que la actividad seleccionada por el empresario en materia tributaria (industrial o comercial) sea factor para impedir la aplicación de tales beneficios de desmonte a la sobretasa a la energía, esto, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 300 de 1996, que define al turismo como una industria”3.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos:  La Ley 1430 de 2010, adicionó el parágrafo 2º del artículo 211 del Estatuto Tributario, en el que se dispuso que “Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, se aplicará para los usuarios industriales, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios comerciales, el veinte por ciento (20%) del costo de prestación del servicio (…) Los usuarios industriales tendrán derecho a descontar del impuesto de renta a cargo por el año gravable 2011, el cincuenta por ciento (50%) del valor total de la sobretasa a que se refiere el presente parágrafo. La aplicación del descuento aquí previsto excluye la posibilidad de solicitar la sobretasa como deducible de la renta bruta”.  El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2915 de 2011, con el cual se reglamentó parcialmente los parágrafos 2º y 3º del artículo 211 del Estatuto Tributario, en el que se determinó quienes serían los beneficiados, al precisar 3 Folio 12 del expediente.

que estos corresponden a los usuarios industriales cuya actividad principal se encontrare prevista en la Resolución 00432 de 20084 proferida por la DIAN, y estuvieran comprendidas en los códigos 011 a 456.  Con el Decreto 2860 de 20135, se reglamentó lo relativo a los usuarios industriales a quienes se les descontaría del impuesto de renta la contribución a la energía, al precisar que “…Tienen derecho al tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2° del artículo 211 del Estatuto Tributario, los usuarios industriales de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, expedida por la UAE - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN)”.  Con fundamento en lo anterior, estima la parte actora que el desmonte de la sobretasa a la energía debe extenderse a hoteles, apartahoteles y demás prestadores turísticos de alojamiento, sin que la actividad seleccionada por el empresario en materia tributaria, industrial o comercial, sea factor para impedir la aplicación de tales beneficios.  El 1º de junio de 20166, el apoderado judicial de la parte actora solicitó a los Ministros de Hacienda y Crédito Público, de Minas y Energía, de Comercio Industria y Turismo y a los Directores del Departamento Nacional de Planeación y de la DIAN el cumplimiento del artículo 2º de la Ley 1430 de

2010, en el sentido de: “1. (…) expedir decreto reglamentario que modifique el Decreto 2860 de 2013, extendiendo el derecho al tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2 del artículo 211 del Estatuto Tributario, a los hoteles, centros Vacacionales, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, esto, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 300 de 1996 y la Ley 1558 de 2012, que define al turismo como una industria. 4 Por medio de la cual se establece la nueva clasificación de Actividades Económicas 5 Por el cual se reglamentan parcialmente los parágrafos 2° y 3º (adicionado por el artículo 2° de la Ley 1430 de 2010) del artículo 211 del Estatuto Tributario. 6 Folios 81 a 91 y 93 a 103 del expediente.

2. Al señor Director de la DIAN, cumplir lo señalado en el artículo 2 de la ley 1430 de 2010, y proceda a modificar la (sic) resoluciones 00432 de 2008 y 00139 de 2012, en el sentido de incluir como usuarios industriales del sector eléctrico, a la industria del turismo, para aquellos usuarios cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los códigos 011 a 360, 55, 581 y 411 a 439 de la Resolución 00139 de 2012, sin que la actividad seleccionada por el empresario en materia tributaria (industrial o comercial) sea factor para impedir la aplicación de tales beneficios de desmonte a la sobretasa a la energía, esto, de conformidad con lo

señalado en el artículo 1 de la Ley 300 de 1996, que define al turismo como una industria”.  El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Nacional de Planeación, respondió el 14 de julio de 20167 a la parte actora que no era viable acceder a lo pretendido, por cuanto el artículo 2º de la Ley 1430 de 2010 fue reglamentado mediante el Decreto 2860 de 2013, en el que se estableció los beneficiarios del tratamiento tributario consagrado en el parágrafo 2º del artículo 211 del Estatuto Tributario.  Mediante oficio suscrito por la Viceministra de Turismo del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, del 26 de junio de 20168, se le informó a la asociación accionante que “…como es de su conocimiento, el decreto en mención, suscrito por Presidencia de la República, Ministerio de Hacienda, el Ministerio de Minas y Energía y el Departamento Nacional de Planeación, trata materias de orden tributario, por lo cual no somos la entidad llamada a reglamentar la normatividad consagrada al respecto”.  Por su parte la Directora de Gestión Jurídica de la DIAN, en comunicación del 26 de julio de 20169, manifestó al apoderado judicial de la parte actora que: “…esta Dirección no encuentra fundamentos para modificar la Resolución 000139 de 2012, toda vez que en ella, solo se acoge para efectos de control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias la Clasificación de 7 Folio 105 del expediente. 8 Folio 107 del expediente.

9 Folios 109 a 111 del expediente. Actividades Económicas – CIIU revisión 4 adaptada para Colombia, sin definir en la misma tratamiento preferencial alguno para los contribuyentes de los diferentes tributos que tienen aplicación en el territorio colombiano. Aunado a lo anterior, es la misma Ley 1430 de 2012 (sic) la que en su artículo 2 establece en cabeza del Gobierno Nacional la facultad para indicar quienes son los usuarios industriales que se consideran no sujetos del cobro de la sobretasa, situación que fue reglamentada con la expedición del Decreto 2860 de 2013, donde se fijó cuáles son los usuarios industriales que de acuerdo con su actividad principal encuadran en el concepto de operaciones que permitan la obtención y/o transformación de productos”.  En oficio del 10 de agosto de 201610, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, informó a la parte actora que “…se dio traslado de la petición del asunto al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por ser ésta la entidad competente para conocer de la misma”.  La Secretaría General del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respondió el 28 de septiembre de 201611 a la Asociación Hotelera y Turística de Colombia – COTELCO que “…el gobierno nacional no cometió un error involuntario como se menciona en la solicitud, al expedir el Decreto 2860 de 2013, y no incluir como usuarios industriales beneficiarios de la exención que nos ocupa, a los hoteles, centros vacacionales, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, conforme con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 300 de 1996

y la Ley 1558 de 2012, que define el turismo como una industria, en consecuencia no es viable atender positivamente su solicitud”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto de 25 de octubre de 201612, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó la 10 Folio 113 del expediente. 11 Folios 115 a 119 del expediente. 12 Folios 122 y 123 del expediente. notificación del Presidente de la República, del Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, del Ministro de Hacienda y Crédito Público, del Ministro de Minas y Energía, del Ministro de Comercio, Industria y Turismo y del Director del Departamento Nacional de Planeación. 3.2. Contestación de las entidades accionadas 3.2.1. El Delegado del señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, mediante escrito del 31 de octubre de 201613, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de cumplimiento, por por cuanto la pretensión de la parte actora busca que se expida una norma cuyo contenido ya existe dentro del cuerpo normativo, actualmente vigente en materia de manejo de las obligaciones denominadas sobretasa o contribución especial de energía eléctrica y los descuentos tributarios reconocidos respecto de las mismas.

Precisó que el Decreto 2860 de 2013, contiene disposiciones legales suficientes, eficientes y pertinentes para el manejo de las obligaciones que el actor denuncia como desamparadas, en cuanto según la parte actora no se incluyó el sector

hotelero. Sostuvo que lo pretendido no es un tema de acatamiento de una norma, “…sino es un tema de reclamación de afectación de un derecho que se pretende gozar con la consecuente lesión que de tal omisión pudiere generarse, asunto completamente ajeno al objeto y finalidad de la acción de cumplimiento”. Señaló que no basta estar calificado como usuario industrial para efectos de la aplicación de la exención de que trata el inciso 3º del parágrafo 2º del artículo 211 del Estatuto Tributario, en razón a que esta misma disposición estableció que el gobierno nacional establecerá quienes son los sujetos de la sobretasa, facultad que fue ejercida con la expedición del Decreto 2860 de 2013 y se indicó cuáles son los requisitos para tramitar la solicitud de exención de la sobretasa. 3.2.2. La apoderada judicial del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en escrito radicado el 31 de octubre de 201614, solicitó que se negara la presente acción, y se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto la 13 Folios 139 145 del expediente. 14 Folios 148 a 153 del expediente. entidad no es la competente para conocer de las pretensiones de la parte actora ni ha incumplido ley o acto administrativo alguno. Indicó que el Decreto 2860 de 2013 respecto del cual solicita sea modificado, no fue expedido por ese ente ministerial, por tanto carece de competencia para acceder a lo solicitado, además “si bien es cierto el artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, ordena se reglamente la materia, dicha reglamentación fue adelantada

mediante el Decreto 2860 de 2013, por quienes están facultados para estos fines, sin intervención del Ministerio de Comercio Industria y Turismo”. Afirmó que la acción constitucional no resulta viable para ordenar la expedición de un decreto reglamentario que modifique el Decreto 2860 de 2013, para extender la exención del pago de la sobretasa a los hoteles, centros vacacionales, viviendas turísticas y otros tipos de hospedaje no permanente, toda vez que para ello cuenta con otras acciones o medios de control para elevar su pretensión. 3.2.3. El apoderado especial del Departamento Nacional de Planeación, en memorial radicado el 31 de octubre de 201615, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Resaltó que no procede el cumplimiento del artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, toda vez que “…en, primer término, la norma ya se encuentra reglamentada y en segundo lugar, lo pretendido por el hoy demandante no es el cumplimiento de la normatividad vigente, sino que se entre a modificar o derogar el Decreto Reglamentario 2860 de 2013, para que de esta manera se expida una nueva regulación que haga extensivos los beneficios de tratamiento tributario a los hoteles, centros vacacionales, viviendas turísticas y otro tipo de hospedaje no permanente”. Sostuvo que en el presente asunto el mandato ya fue reglamentado y lo que persigue la parte actora es que se modifique dicha reglamentación para extender beneficios a otros sectores de la industria, es decir, busca con esta acción la creación o modificación de derechos. 3.2.4. La apoderada judicial del Presidente de la República y de la Nación –

Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE-, 15 Folios 160 a 163 del expediente. con escrito remitido por correo electrónico del 31 de octubre de 201616 solicitó la desvinculación cualquiera fuere el sentido en que se profiriera el fallo, toda vez que no tienen legitimación para pronunciarse sobre hechos de la demanda ni tampoco para adoptar medidas relacionadas con las pretensiones de la misma “… en su defecto, solicito que se DENIEGUEN las pretensiones de la demanda en su contra, toda vez que no existe hecho u omisión atribuible a ella, de los cuales pudiera predicarse el incumplimiento alegado en la demanda”. Afirmó que de la lectura de la demanda y las pruebas allegadas al proceso, es totalmente claro que la Presidencia de la República es ajena al asunto objeto de estudio, “…pues su director NO participó en la expedición de las normas relativas al mismo ni puede dar cumplimiento (si es que se encuentra algún cumplimiento) a las normas cuyo cumplimiento se reclama en este proceso, por ausencia de competencias acerca del tema objeto de pronunciamiento del Tribunal”. 3.2.5. El apoderado especial de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con escrito del 31 de octubre de 201617, solicitó que se negaran las pretensiones del accionante. Sostuvo que no se encuentra ningún fundamento legal para modificar la Resolución 00139 de 2012 “…toda vez que en ella se acoge para efectos de control y determinación de los impuestos y demás obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias la Clasificación de Actividades Económicas - CIIU

revisión 4 adaptada para Colombia; sin definir en la misma tratamiento preferencial alguno para los contribuyentes de los diferentes tributos que tienen aplicación en el territorio colombiano”. Destacó que esa Dirección no puede modificar la Resolución 00139 de 2012, para incluir como usuarios industriales del sector eléctrico al turismo, como lo pretende la parte actora, porque en términos legales la clasificación de actividades económicas adoptada por la DIAN, obedece estrictamente al cumplimiento de la Resolución 066 de 2012, expedida por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, para la Clasificación de Actividades Económicas CIIU Rev. 4 adaptada para Colombia, tomando como referente la clasificación Industrial 16 Folios 166 a 174 y 203 a 210 del expediente. 17 Folios 180 a 182 del expediente. Internacional Uniforme, CIIU Rev 4, oficializada por la Organización de Naciones Unidas. Indicó que los usuarios industriales, a partir del año 2012, no sujetos al cobro de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 1430 de 2010, en concordancia con el parágrafo 2º del artículo 211 del Estatuto Tributario, son aquellos cuya (i) actividad económica principal se encuentre debidamente registrada en el Registro Único Tributario – RUT; y, (ii) que los códigos de dichas actividades económicas, se encuentren contemplados o pertenezcan a los 011 a 360, 581 y 411 a 439 de la Resolución 00139 del 21 de noviembre de 2012; por tanto, no es suficiente estar calificado como usuario

industrial para efectos de la aplicación de la exención puesto que la misma ley fue la que determinó que sería el Gobierno Nacional el que dispondría quiénes serían los sujetos de la sobretasa, facultad que ya fue ejercida con la expedición del Decreto 2860 de 2013. 3.2.6. El apoderado especial del Ministerio de Minas y Energía, con escrito radicado el 18 de noviembre de 201618, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción, por falta de legitimación en la causa por pasiva del ente ministerial, en cuanto no es sujeto pasivo, ni activo ni mucho menos es responsable del pago de la contribución, pues son otras entidades las responsables de dicha sobretasa o contribución especial. Señaló que la norma supuestamente incumplida no determina ni obliga al Gobierno Nacional a que la Industria Hotelera se incluya como beneficiaria del descuento. Sostuvo que del texto de la disposición normativa acusada“…se infiere todo lo contrario, de todos los usuarios industriales, el Gobierno deberá establecer quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto de la sobretasa, de tal forma que en el marco de la referida Ley, se expide el Decreto 2860 de 2013”, en el citado decreto se estableció cuáles industrias podían sujetarse al beneficio tributario, en el que en efecto no se incluyó a la industria hotelera entre otras. En consecuencia, el gobierno no ha incumplido norma alguna y no puede obligársele a las accionadas a ejecutar una acción como la pretendida por la parte actora, “cuando no tiene la capacidad legal y normativa para ello, máxime cuando en su 18 Folios 217 a 231 del expediente.

amplia potestad normativa en tratándose de temas tributarios, tiene la facultad para incluir o excluir una industria en relación con un tratamiento tributario”. 3.3. Fallo impugnado En sentencia del 27 de enero de 201719, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el artículo 2º de la Ley 1430 de 2010, adicionó el artículo 211 del Estatuto Tributario, y se estableció una obligación clara, expresa y exigible a cargo del Gobierno Nacional de establecer quién es el usuario industrial beneficiario del descuento y sujeto a la sobretasa allí mencionada, por lo que se expidió el Decreto 2860 de 2013, “…de esta última norma se observa que se determinó que son beneficiarias aquellas empresas del sector industrial de energía eléctrica cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario en los códigos allí determinados y que corresponden a la clasificación de actividades económicas –CIIU, revisión 4 adaptada para Colombia, clasificación a su vez adoptada por la DIAN mediante Resolución NO. 139 de 2012. Visto lo anterior, la acción de cumplimiento resultaría ser improcedente en tanto no hay obligación pendiente de cumplir”. Por último, precisó que como las pretensiones de la demanda, en realidad van dirigidas a que se ordene a las entidades accionadas que expidan un decreto reglamentario que modifique el Decreto 2860 de 2013, y a la DIAN que igualmente modifique las Resoluciones 0432 de 2008 y 0139 de 2012 para incluir como

usuarios industriales del sector eléctrico a la industria del turismo, la parte actora cuenta con otros instrumentos judiciales para atacar la legalidad de los mismos, en ese orden resulta improcedente la acción de cumplimiento de conformidad con lo señalado en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997. 3.4. Impugnación La parte actora, en escrito del 3 de febrero de 201720, impugnó la decisión del Tribunal y solicitó que ésta se revocara, y en su lugar, se accedería a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. 19 Folios 237 a 254 del expediente. 20 Folios 260 a 270 del expediente. Sostuvo que “…lo que se evidencia es que no se ha cumplido cabalmente por parte del reglamento, pues se omitió deliberadamente que de conformidad con lo señalado en el artículo 1 de la Ley 300 de 1996 y la Ley 1558 de 2012, el turismo es una industria que no fue cobijada en la reglamentación, de manera que no puede entenderse cumplido el mandato legal cuando se excluyó de forma arbitraria a la industria del turismo, aspecto que desde luego el A-quo ni siquiera tuvo en cuenta en sus consideraciones”. Así mismo, afirmó que “…no se ha cumplido cabalmente el mandato legal, por cuanto al expedirse las Resoluciones 00432 de 2008 y 00139 de 2012 de la DIAN, no se incluyeron como usuarios industriales del sector eléctrico, a la industria del turismo, para aquellos usuarios cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario (RUT), en los Códigos 011 a 360, 551,

581 y 411 a 439 de la Resolución 000139 de 2012, esto, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 300 de 1996, que define al turismo como una industria”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Cuestión previa En relación con la solicitud de los apoderados del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y del Ministerio de Minas y Energía, sobre la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva, en cuanto no son las entidades competentes para adoptar las medidas relacionadas con las pretensiones de la demanda.

Al respecto se advierte que no es viable lo solicitado, toda vez que en caso de proceder la presente acción, correspondería justamente su cumplimiento al Gobierno Nacional, que está conformado, según el artículo 115 de la Constitución Política, por el Presidente de la República y el Ministro o Director de

Departamento respectivo en cada negocio particular.

3. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 27 de enero de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Hay lugar o no a ordenar a las autoridades administrativas accionadas, el cumplimiento del artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, para que expidan un decreto reglamentario que modifique el Decreto 2860 de 2013 en el sentido de incluir a la industria del turismo que no fue cobijada? ¿Hay lugar o no a ordenar a la DIAN, el acatamiento del artículo 2 de la Ley 1430 de 2010, en el sentido de modificar las Resoluciones 00432 de 2008 y 0139 de 2012 para que se incluya a la industria del turismo como usuario cuya actividad económica principal se encuentre registrada en el Registro Único Tributario

(RUT)?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la

autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los partic