CE-25000-23-41-000-2016-02173-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A CARGOS PÚBLICOS / CONCURSO DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN / VIGENCIA DE LA LISTA DE ELEGIBLES / TARDANZA EN LOS NOMBRAMIENTOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES / TÉRMINO PARA REALIZAR NOMBRAMIENTOS EN ESTRICTO ORDEN DE MÉRITO - Veinte días hábiles / INTERPOSICIÓN DE ACCIÓN DE TUTELA CON IDENTIDAD DE PARTES, OBJETO Y CAUSA PETENDIJustificación / TEMERIDAD - Inexistencia En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la presente acción de tutela no resultaba temeraria y que la Fiscalía General de la Nación está vulnerando los derechos fundamentales del [actor] por no nombrarlo en periodo de prueba luego de 15 de meses de publicada la lista de elegibles definitiva (…) Según la Fiscalía General de la Nación, en el presente asunto se configura la temeridad, porque, en el mes de abril de 2016, el demandante interpuso una tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (…) se concluye que entre ambas tutelas existe identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa petendi. Se hace necesario, ahora, examinar si existe justificación para la interposición de la segunda acción de tutela y si, además, se trató de una conducta de la mala fe. (…) La Sala estima que la Fiscalía General de la Nación sí presenta un retardo en los nombramientos

en periodo de prueba para el cargo de Asistente II, grupo 3. Lo anterior, toda vez que en el escrito de impugnación, presentado el 23 de noviembre de 2016, la entidad demandada expresó para el caso concreto del [actor], se encuentra ubicado en el puesto 41 en relación con la convocatoria 013 de 2008 para el cargo de Asistente Administrativo II hoy Asistente II Grupo 3, de los cuales a la fecha se han nombrado 11 personas (…) Es más, ese retardo deviene injustificado si se tiene en cuenta que el Acuerdo 038 de 2015 resolvió que la lista de elegibles tenía una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación. Es decir, la lista de elegibles vence el 16 de julio de 2017 (…) la Sala considera que la primera solicitud de amparo no debió analizar el posible vencimiento de la lista de elegible, por cuanto, para ese momento (junio de 2016), la vigencia de la lista era superior a un año. (…) En este momento (marzo de 2017) la vigencia de la lista elegibles es inferior a 4 meses y, por ende, de negarse la presente solicitud de amparo al [actor], es casi inminente que no será nombrado en periodo de prueba antes del vencimiento de la lista. (…) A juicio de la Sala, sí estaba justificada la interposición de esta nueva acción de tutela, porque, en este caso particular, el transcurso de tiempo dejó de manifiesto la inviabilidad de la metodología para nombrar en periodo de prueba, antes del vencimiento, a todas las personas que conforman la lista de elegibles para el cargo de Asistente II, grupo 3.(…) En

conclusión, el presente asunto no se configura la temeridad y, por el contrario, se evidencia que la Fiscalía General de la Nación está amenazando los derechos fundamentales, debido a que en 4 meses vence la lista de elegibles de la que él hace parte y ni siquiera se ha nombrado a la mitad de los integrantes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02173-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO TORRES LÓPEZ Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación formulada por la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia del 11 de noviembre de 2016, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió: Segundo. ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de veinte (20) días hábiles, en estricto orden de mérito y en forma descendente, realice el nombramiento de las personas que se encuentran en registro de elegibles para proveer los cargos de Asistente II Grupo 3, conforme a la convocatoria 013 de 2008, hasta llegar al puesto número 41 que ocupa el señor Luis Eduardo Torres López, en el registro de elegibles conformado para tal efecto1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Luis Eduardo Torres López solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por la Fiscalía General de la Nación, por la tardanza en los nombramientos en periodo de prueba que deben hacerse en virtud de la lista de elegibles que se conformó para proveer los cargos de la convocatoria 013 de 2008

(asistente II, grupo 3). Expresamente, pidió: PRIMERO. Que (…) se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para el siguiente empleo: Convocatoria Nº 13 2008: Denominación del cargo: Asistente II GRUPO 3 con 41 cargos ofertados y donde el concursante ocupa el puesto 41, en un término no superior a 48 horas, por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en periodo de prueba en cada uno de los empleos escogidos. SEGUNDO. Se ordene que si dentro de los nombramiento que a la fecha ha realizado la FGN en los empleos de interés del accionante, y que lo preceden, no se han cubierto todas las vacantes del concurso denominado 1 Folio 231 del expediente. Convocatoria Nº 013 de 2008: Denominación del cargo: ASISTENTE II GRUPO 3 con 41 cargos ofertados y donde el concursante ocupa el puesto 41 en la ciudad de Bogotá, que es el lugar de interés, se le asigne una plaza

en esa ciudad.

TERCERO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A SU

COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA, para garantizar el cumplimiento de este fallo, que no pueden realizar nombramientos en provisionalidad, hasta tanto no nombren a todos los elegibles de la convocatoria 001 a 015 de 20082.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación abrió convocatoria para proveer los cargos del Área Administrativa y Financiera. Que Luis Eduardo Torres López se inscribió en la convocatoria 013 de 2008, que ofertaba 41 vacantes del cargo de asistente II, grupo 33.

Que, agotadas las etapas del concurso, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo 038 del 13 de julio de 20154, publicó la lista de elegibles definitiva para proveer los cargos de asistente II, grupo 3, y que, en ese listado, Luis Eduardo Torres López ocupó el puesto número 41. Que ese acuerdo dispuso, además: i) que esa lista de elegibles tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la publicación; ii) que la provisión definitiva de los empleos se efectuaría en estricto orden descendente, y iii) que la lista debía ser enviada al nominador al día siguiente a la publicación, para que procediera a efectuar los nombramientos en periodo de prueba. Que, el 12 de febrero de 2016, Luis Eduardo Torres López elevó petición ante la Fiscalía general de la Nación para que le informara la fecha en la se produciría el

nombramiento en periodo de prueba y que esa entidad, el 15 de febrero de 2016, le respondió que solo se habían efectuado 5 nombramiento y que debía esperar 2 Folios 34-35 del expediente de tutela. 3 En la fecha de apertura de la convocatoria el cargo se denominaba asistente administrativo II, sin embargo, debido a la modificación de la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía, ese cargo pasó a denominarse asistente II, grupo 3. 4 http://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/Acuerdo-N%C2%B0-0038-DE-2015convocatoria-013-2008.pdf hasta que se llegara al puesto número 41, que era plaza por él ocupada.

3. Argumentos Luis Eduardo Torres Silva sostuvo que la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales invocados al retardar el nombramiento en periodo de prueba. En concreto, dijo: Que, según el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 20145, «el nombramiento en periodo de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles».

Que la Fiscalía General de la Nación dejó transcurrir 14 meses desde la publicación de la lista, sin que haya efectuado el nombramiento de Luis Eduardo Torres López, en periodo de prueba, lo que desconoce abiertamente el plazo concedido en el artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014. Que si bien presentó acción de tutela en abril de 2016, que fue denegada, lo cierta era que ahora se presentan hechos nuevos, toda vez que varias autoridades judiciales6, en casos con supuestos fácticos similares, han ordenado a la Fiscalía

que proceda a efectuar los nombramientos en periodo de prueba, toda vez que la tardanza en el nombramiento desconoce los derechos de los concursantes.

4. Intervención de la Fiscalía General de la Nación (entidad demandada) La directora jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación pidió que se declarara improcedente la solicitud de amparo o, en su defecto, se denegaran las

pretensiones. En síntesis, dijo: 5 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas 6 Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral: sentencia del 11 de noviembre de 2015, expediente 11001220500020150185101; Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Laboral: sentencia del 1 de diciembre de 2015, expediente 11001220500020150194301; Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: sentencia del 30 de marzo de 2016, expediente 63861; Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 28 de abril de 2016, expediente 11001031500020150315701; Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, Sala Séptima de Decisión Laboral: sentencia del 2 de junio de 2016, expediente 11001220500020160086801, y Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: sentencia del 13 de septiembre de 2016, expediente 25000233700020160125401. Que el actor presentó una acción de tutela por los mismos hechos y derechos en

abril de 2016 (expediente 11001220500020160051101), que fue negada por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, y, por ende, esta nueva acción de tutela resulta temeraria. Que: i) existe identidad de partes, pues ambas tutelas fueron interpuestas por Luis Eduardo Torres Silva contra la Fiscalía General de la Nación; ii) existe identidad de pretensiones, porque en ambas acciones se pidió el nombramiento en periodo de prueba, en los términos del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014; iii) existe identidad de derechos fundamentales invocados, y iv) existe identidad de hechos, por cuanto las dos solicitudes de amparo se fundan en que a la fecha no se ha producido el nombramiento en periodo de prueba. Que los pronunciamientos en otras acciones de tutela no constituyen hechos nuevos y, por ende, no estaba justificada la presentación de una nueva solicitud de amparo. Que los fallos judiciales invocados por el demandante fueron proferidos en acciones de tutela, cuyos efectos son interpartes, y se adoptaron en virtud de las situaciones particulares de cada uno de los actores, que no necesariamente se asemejan a las del Luis Eduardo Torres López. Que, además, la jurisprudencia mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deniegan las pretensiones en estos casos (tutelas para obtener los nombramientos en periodo de prueba). Que, en cuanto al fondo del asunto, el actor se equivoca al pretender la aplicación del artículo 40 del Decreto Ley 020 de 2014, toda vez que el artículo 120 esa normativa dispone que los procesos de selección que se encontraban en curso

para proveer empleos no suprimidos por la reestructuración de la planta de personal continuaran desarrollándose con las normas vigentes al momento de la convocatoria, que, para el caso de la convocatoria 013 de 2008, era la Ley 938 de 2004. Que la Ley 948 de 2004 no prevé un término específico para efectuar los nombramientos en periodo de prueba y la Ley 909 de 2004, régimen supletorio de la Ley 948 de 2004, tampoco lo prevé, por lo que, a su juicio, el plazo para nombrar se extiende a dos años, que es el término de vigencia de la lista de elegibles. Que, igualmente, el Decreto 1227 de 2005 no era aplicable, porque esa normativa se expidió para reglamentar asuntos de los regímenes carreras especiales de origen legal que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por lo que esa regulación no podía aplicarse a los regímenes de carrera de rango constitucional, como lo era el de la Fiscalía General de la Nación. Que, por consiguiente, existía un vació normativo respecto del término con que contaba el nominador de la Fiscalía para efectuar los nombramientos resultantes de la convocatoria 013 de 2008. Que, por otra parte, la tardanza en la publicación definitiva de la lista de elegibles fue producto de varios factores que no son atribuibles a la Fiscalía General de la Nación, pues, si bien la convocatoria inició en 2008, el concurso se suspendió en dos oportunidades -en razón a actos legislativos que alteraban significativamente el número de vacantes a proveery, además, en acatamiento a fallos de tutela, debió citarse a pruebas ciertos concursantes.

Que no pueden efectuarse todos los nombramientos de manera simultánea, por cuanto eso implicaría desvincular por completo a todo el personal que viene desempeñando esas funciones en provisionalidad y, de contera, afectaría el normal funcionamiento del área administrativa y financiera. Que, así mismo, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en la etapa de nombramientos la Fiscalía debe respetar los derechos de los sujetos de especial protección que ocupen carros en provisionalidad, lo que amerita realizar nombramientos graduales con el fin examinar las particularidades de cada empleado provisional. Que, en lo que respecta al trámite administrativo de nombramiento, la Fiscalía aplica una metodología que comprende dos fases, así: i) la primera, que abarca la realización del estudio de seguridad a cada aspirante, así como las actuaciones propias del nombramiento y posesión (que incluye notificaciones, aceptación, prórrogas y otras) y ii) la segunda, obliga a la entidad a actualizar la lista y reiniciar el proceso de la fase I, pues no todos los aspirantes aceptaran el nombramiento. Que, en el caso particular, la convocatoria 013 de 2008 ofertó 41 cargos y el demandante ocupó el puesto 41 en la lista de elegibles. Que, a la fecha, se han realizado 11 nombramientos y, por ende, no puede nombrarse de inmediato al actor, por lo precedente 30 personas.

5. Sentencia impugnada La Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 11 de noviembre de 2016, amparó los derechos fundamentales de Luis Eduardo Torres López y le ordenó a la Fiscalía

que, en un término de 20 días hábiles, realizara los nombramientos de las personas que conformaran la lista de elegibles para proveer los cargos de asistente II, grupo 3, hasta llegar al nombramiento del actor. En concreto, señaló: Que la presente solicitud de amparo compartía identidad de partes, identidad de hechos e identidad de pretensiones con la tutela interpuesta por el actor en el mes de abril de 2016, pero que no se configuraba la temeridad, porque «existe un hecho nuevo que faculta al accionante para interponer la acción de tutela, como es la existencia de una situación jurídica idéntica a la del actor respecto de otra persona a quien se le ampararon sus derechos fundamentales, en la decisión adoptada por el Consejo de Estado [se refiere a la sentencia del 13 de septiembre de 2016, expediente 25000233700020160125401], de fecha posterior a la primera, interpuesta ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial. La Sala observa que se acredita una identidad de hechos respecto de la presente acción de tutela y el expediente al radicado 110012205000201601051101 [sic], no se configura la acción temeraria en el presente asunto, motivo por el cual la Sala procederá a resolver de fondo la acción de tutela de la referencia»7. Que, en cuanto al fondo del asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia de 13 de septiembre de 2016 (expediente 25000233700020160125401), explicó que si bien a la convocatoria 013 de 2008 no le es aplicable el término de 20 días que establece el artículo 40 del Decreto 020 de 2014 para efectuar los nombramientos en periodo de prueba, lo cierto era

que el plazo de 20 días se trataba de un plazo razonable. Que, como el demandante se encontraba en los mismos supuestos fácticos que la demandante de la tutela 25000233700020160125401, debía acogerse el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Que, en consecuencia, debía ordenarse a la Fiscalía que realizara los nombramientos, en estricto orden de mérito, en un término no mayor a 20 días 7 Folio 229 del expediente. hábiles.

7. Impugnación La directora jurídica (e) de la Fiscalía General de la Nación impugnó la decisión del a quo y, para el efecto, reiteró los mismos argumentos expuestos en la oposición al escrito de tutela, estos son: i) improcedencia de la tutela por temeridad y ii) no vulneración de derecho fundamentales porque la tardanza en los nombramientos se justifica por la complejidad de esa actuación.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela.

La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de

existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la presente acción de tutela no resultaba temeraria y que la Fiscalía General de la Nación está vulnerando los derechos fundamentales de Luis Eduardo Torres López, por no nombrarlo en periodo de prueba luego de 15 de meses de publicada la lista de elegibles definitiva.

Previo a resolver el problema jurídico propuesto, la Sala se referirá a la temeridad en la acción de tutela. 2.1. Temeridad El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 dispone: Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. Sobre esta figura, la Corte Constitucional8 ha mencionado que «la “temeridad” consiste en la interposición de tutelas idénticas, sin motivo expresamente justificado, contrariando el principio de buena fe previsto en el artículo 83 la Constitución Política; por lo tanto su prohibición busca garantizar la eficiencia y

prontitud en el funcionamiento del Estado y de la administración de justicia». Además, la Corte ha precisado9 que la temeridad se configura «cuando concurren los siguientes elementos: “(i) identidad de partes; (ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista». En términos generales, la actuación temeraria consiste en la utilización abusiva de este mecanismo de protección constitucional. Para que se configure la temeridad es necesario: i) que exista identidad de partes, es decir, que sean interpuestas por el mismo actor y contra el mismo demandado; ii) que exista identidad de causa petendi, esto es, que los hechos que motiven la interposición de tutelas sean los mismos; iii) que exista identidad de objeto o, en otras palabras, que las demandas persigan la misma pretensión o la protección de un mismo derecho fundamental; iv) que no exista razón que justifique la interposición de una nueva acción de tutela, y v) que se advierte un actuar doloso y de mala fe por parte del actor. 2.2. Solución del caso. 8 T-001 de 2016. 9 T-185 de 2013. Según la Fiscalía General de la Nación, en el presente asunto se configura la temeridad, porque, en el mes de abril de 2016, el demandante interpuso una tutela por los mismos hechos y pretensiones ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que se tramitó bajo el radicado 11001220500020160051101.

El despacho sustanciador consultó ese radicado en la página web de la Rama Judicial10 y pudo constatar que, en efecto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá conoció de una tutela interpuesta por Luis Eduardo Torres López contra la Fiscalía General de la Nación. En la actuación correspondiente al fallo de tutela de primera instancia, del 19 de abril de 2016, se hizo la siguiente anotación

AMPARAR LOS DERECHOS A LA IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO

PROCESO, ACCESO A CARGOS Y FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A

LOS PRINCIPIOS DE CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD

JURÍDICA DEL SEÑOR LUIS EDUARDO TORRES LÓPEZ CONTRA LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA COMISIÓN DE CARRERA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, POR LO SEÑALADO EN LA PARTE MOTIVA DE LA PRESENTE PROVIDENCIA. SEGUNDO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, A TRAVÉS DE SU REPRESENTANTE LEGAL, QUE DENTRO DEL MES SIGUIENTE A LA NOTIFICACIÓN DE ESTA PROVIDENCIA, REALICE EL NOMBRAMIENTO DEL ACCIONANTE EN PERIODO DE PRUEBA EN ALGUNO DE LOS 36

CARGOS VACANTES EN EL PUESTO DENOMINADO ASISTENTE II

GRUPO 3, QUE TIENE ESA ENTIDAD, SEGÚN LAS NORMAS QUE

GOBIERNEN LA CONVOCATORIA 013 DE 2008.

Lo anterior demuestra que Luis Eduardo Torres López había presentado una tutela contra la misma entidad, Fiscalía General de la Nación, y con la misma

pretensión: que se efectuara el nombramiento en periodo de prueba. Eso denota, claramente, la identidad de partes y la identidad de objeto. Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación impugnó el anterior fallo de tutela y la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 8 de junio de 201611, revocó la providencia del tribunal y, en su lugar, denegó el amparo de tutela. 10 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ 11 La sentencia fue consultada en la página de la relatoría de la Corte Suprema de Justicia: http://jurisprudencia.ramajudicial.gov.co/WebRelatoria/csj/index.xhtml. Para obtener un resultado positivo en la busqueda, seleccionar que se trata de una tutela y registrar « STL7792-2016» en la casilla n° de providencia. Al momento de relacionar los hechos en los que se fundó la solicitud de amparo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia expresó: Que en el año 2008, participó en la convocatoria número 13, para el cargo Asistente II, Grupo 3, con 41 cargos ofertados; que superó las etapas del concurso ocupando el puesto 41 para 41 cargos, con un puntaje de 64.80 puntos. Que hace 8 meses se publicó la lista definitiva de elegibles en la que ocupó el puesto 41 y aún no se le ha nombrado en período de prueba; que el 12 de febrero de 2016, realizó petición a la Fiscalía General de la Nación para que le informara a la fecha cuantos nombramientos habían hecho en el cargo y

grupo al que se presentó y le suministraran una posible fecha de su nombramiento. Que el 15 de febrero del presente año, la Fiscalía General le contestó que había nombrado a 5 concursantes, situación que lo dejó pensativo, dado que «si en 8 meses solo han nombrado 5 concursantes quiere decir que en los 24 meses que dura la lista de elegibles solo llegaran a nombrar a 15 concursantes, por lo que los demás nunca verán consolidados sus derechos adquiridos». Por lo anterior, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, y en consecuencia pidió que se ordene de manera inmediata a la Fiscalía General de la Nación realizar el nombramiento en período de prueba y su posesión para el empleo denominado Asistente II Grupo 3, en un término de 48 horas por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso y cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó. De conformidad con lo transcrito, se advierte que los supuestos fácticos de esa acción de tutela son idénticos a los que invoca el actor en esta oportunidad (identidad de causa petendi). Según lo expuesto hasta aquí, se concluye que entre ambas tutelas existe identidad de partes, identidad de objeto e identidad de causa petendi. Se hace necesario, ahora, examinar si existe justificación para la interposición de la segunda acción de tutela y si, además, se trató de una conducta de la mala fe. Para estudiar lo relacionado con la justificación de la interposición de esta nueva

acción de tutela, la Sala estima conveniente invocar las razones que tuvo la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia para denegar las pretensiones en la primera solicitud de amparo: La Sala en reciente sentencia CSJ STL4865, 13 abr. 2016, por mayoría fijó su criterio frente al tema al resolver un asunto de idénticos contornos, oportunidad en la que consignó: En el caso concreto, la inconformidad de el señor Campo Elías Figueroa Ponnefz que dio lugar a la presente súplica constitucional consistió, en que aun cuando se inscribió en la convocatoria 008 de 2008 a fin de acceder al cargo denominado Técnico Administrativo II – grupo 2 hoy Técnico I, de la Fiscalía General de la Nación, superando de manera satisfactoria las etapas del concurso y de ocupar el puesto 17 en el listado de elegibles definitiva de conformidad con el Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, a la fecha de la presentación de la acción, no se ha procedido con su nombramiento, pese a que ya se cumplieron 7 años de haberse dado el concurso. Por lo anterior solicitó que se ordenara a la Fiscalía General de la Nación de forma inmediata y en estricto orden de mérito su nombramiento y posesión en periodo de prueba en el empleo denominado, Técnico Administrativo II hoy Técnico I grupo 2, de igual forma, que de ser posible, sea nombrado en Cartagena donde se encuentra su núcleo familiar, o al lugar más cercano a dicho lugar y finalmente que teniendo en cuenta que falleció el número 16 de la lista

sea subido un puesto en la lista de elegibles. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación esgrime que ha dado aplicación a las normas constitucionales y legales que reglamentan el sistema general de la carrera administrativa y a los parámetros que rigen la convocatoria, sin que con su actuar se advierta la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, cuyo amparo peticiona a través de esta acción, para el efecto indicando que «el proceso administrativo de nombramientos cuenta con una complejidad inherente, razón por la cual se lleva a cabo por medio de una metodología diseñada para culminar el proceso sin afectar el normal funcionamiento de la Entidad y respetar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional vinculados en provisionalidad. Así mismo, en virtud de los principios de mérito e igualdad, se hace indispensables para la Fiscalía General de la Nación, respetar de manera estricta el orden de la lista de elegibles en la provisión de empleos ofertados en la Convocatoria de 2008. Para el caso concreto, al señor Campo Elías Figueroa Poneffz no tiene aún derecho de ser nombrado por la Entidad, pues le anteceden 14 personas en la lista de Elegibles». Ahora bien, esta Sala de Casación Laboral en virtud de la sentencia STL10170-2014 del 30 de julio de 2014, se pronunció en relación al concurso convocado por la Fiscalía General de la República del año 2008, teniendo en cuenta en la tardanza injustificada en la expedición de la lista de elegibles definitiva y para el efecto ordenó a la accionada que «se realice efectivamente, se estudie y resuelva lo concerniente al

concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y definan la conformación del registro definitivo de elegibles en las Convocatorias 001 a 015 de 2008, de acuerdo con su competencia». En virtud del Acuerdo No. 0033 del 13 de julio de 2015, la Fiscalía General de la Nación publicó la lista de elegibles definitiva para la provisión de cargos convocados dentro del concurso de méritos del área administrativa y financiera del 2008 y de acuerdo con lo anterior, la accionada ha venido realizando el trámite respectivo a fin de proveer los cargos sujetos a concurso. Al respecto, señala el Ente cuestionado que ha venido realizando gradualmente el nombramiento en provisionalidad de los aspirantes que aprobaron el concurso, para lo cual allegó un CD en el cual se observa el listado de 600 personas nombradas a la fecha de las 1.716 personas que se encuentran en la lista de elegibles para ocupar los cargos ofertados en el 2008, así mismo de forma digitalizada allega lo