CE-25000-23-41-000-2016-02217-01(AP)A-2017

ACCIÓN POPULAR - Ausencia de agotamiento del requisito de procedibilidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Por omisión del requisito previo anta la Administración establecido en el artículo 144 del CPACA / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a parte actora alegó, de forma somera, el acaecimiento del perjuicio irremediable bajo el argumento de que se encuentra de por medio la protección del patrimonio público y que debe precaverse la ocurrencia de un daño contingente. Sin embargo, no acompañó tales afirmaciones de un planteamiento que, desde el ámbito fáctico y probatorio, permitiera vislumbrar que estaba materializado algún tipo de perjuicio y tampoco entró a explicar y acreditar el motivo por el cual podría llegar a ser irremediable. (…). [D]e los argumentos consignados tanto en la demanda como en el escrito del recurso de apelación, así como de las pruebas allegadas al expediente, no se puede inferir la inminencia o amenaza del perjuicio irremediable que esté por suceder como consecuencia de la presunta falta de planeación dentro del proceso licitatorio; tampoco se sustenta la urgencia de adoptar medidas para conjurar la ocurrencia de dicho perjuicio; no se advierte, asimismo, en qué consistiría la gravedad del perjuicio; y, finalmente, la impostergabilidad de las medidas a adoptar, tampoco aparece sustentada ni probada, razón por la cual, la excepción en cuanto el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso tercero del artículo 144 del CPACA, no resulta aplicable.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 144 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 161

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto al agotamiento del requisito de procedibilidad en la acción popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 5 de septiembre de 2013, exp. 25000-23-41-000-2013-00358-01

(AP), C.P. María Elizabeth García González. Acerca de la posibilidad de prescindir del requisito de procedibilidad en la acción popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de enero de 2016, exp. 19001-23-33-000-201400040-01, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. En cuanto al alcance del perjuicio irremediable, ver: Corte Constitucional, sentencia del 14 de abril de 2011, exp. T-293, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; y consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 15 de diciembre de 2016, exp. 25000-23-41-000-201502355-01(AP), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02217-01(AP)A

Actor: ÓSCAR IBÁÑEZ PARRA

Demandado: AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICACOLOMBIA COMPRA EFICIENTE

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra el proveído de 11 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante el cual se rechazó la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

El señor ÓSCAR IBÁÑEZ PARRA, actuando en nombre propio, interpuso demanda1 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción popular -prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada en la Ley 472 de 5 de agosto de 19982-, contra la AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA – COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, con el fin de que se proteja el derecho colectivo al “patrimonio público”. Ello por cuanto, presuntamente, con la adjudicación de la licitación pública LP-AMP-104-2016, que tiene por objeto “establecer a) las condiciones para la contratación del Servicio de Intermediación de Seguros al amparo del Acuerdo Marco y la prestación del Servicio de Intermediación por parte de los Proveedores; b) las condiciones en las cuales las Entidades Compradoras se vinculan al Acuerdo Marco y Adquieren el Servicio de Intermediación; y c) las condiciones para establecer la Comisión y publicar su valor”, se estaría afectando el derecho colectivo invocado, toda vez que la entidad pública no efectuó el estudio de mercado ni los estudios previos correspondientes, es decir, habría incurrido en una falta de planeación contractual.

II.- FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante auto del 11 de noviembre de 2016, rechazó la demanda de acción 1 La demanda fue presentada el 6 de noviembre de 2015 (Folios 1 al 72 del Cuaderno 1). 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. popular interpuesta por el señor ÓSCAR IBÁÑEZ PARRA, con fundamento en las siguientes consideraciones: “(…) Transcritas las anteriores disposiciones normativas y jurisprudenciales, la Sala evidencia que en el presente asunto el actor popular no probó la existencia de inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra del derecho colectivo invocado por el actor popular, esto es, del patrimonio público, pues, para relevarse del cumplimiento del requisito de procedibilidad indicó que había existido una falta de planeación de estudios previos y de mercado que no fueron tenidos en cuenta al momento de elaborar el Pliego; (…) Sin embargo, como quedó demostrado en la providencia dictada por la Magistrada Sustanciadora mediante la cual negó la solicitud de medidas cautelares de urgencia, si bien, el accionante manifestó que existía una indebida planeación contractual que no se tuvo en cuenta al momento de elaborar el pliego de condiciones, el sustento que hace el actor popular está referido solo al proyecto de pliego de condiciones mas no al pliego de condiciones definitivo que debe expedirse. Luego, hacer aseveraciones de falta de planeación del Proceso de la Licitación Pública LP-AMP-104-2016 en un momento en el que ni

siquiera existe un pliego de condiciones definitivo, no puede constituir la existencia de inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra del derecho colectivo invocado por el actor popular, además, porque los procesos de selección como los licitatorios, deben seguir una estructura y unas etapas dentro de las cuales los interesados tienen la posibilidad de conocer y controvertir los informes, conceptos y decisiones que se rindan o se adopten, (…). Razón por la cual, no es de recibo para la Sala que deba prescindirse del requisito de procedibilidad, por cuanto el actor popular aun cuenta con la oportunidad de solicitar a la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, que adopte las medidas necesarias para la protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado, más aún cuando no se ha adjudicado el contrato objeto del proceso licitatorio. Por consiguiente, como el actor popular manifestó que no había agotado el requisito de procedibilidad, ni probó el inminente peligro de ocurrir un perjuicio en contra del patrimonio público, la Sala rechazará de plano la demanda”.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El actor popular, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del 11 de noviembre de 20163, poniendo de presente que la finalidad de la acción popular instaurada es que se dé cumplimiento al principio de planeación y, asimismo, se evite el daño contingente de los derechos colectivos al ordenarse la realización de unos estudios de mercado en dónde tengan en cuenta a competidores existentes en el mercado de los seguros, tal y como lo son los corredores de seguros.

IV.- CONSIDERACIONES DEL DESPACHO.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por la parte demandante contra el auto de 11 de noviembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, rechazó la acción popular por considerar que el actor omitió el deber legal de agotar previamente el requisito de procedibilidad establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para efectos de entrar a resolver lo planteado, la Sala abordará, i) el estudio de la reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular, ii) para luego analizar el caso concreto. 4.1. La reclamación administrativa como presupuesto de procedibilidad de la acción popular a la luz del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 3 Folios 32 a 36 del Cuaderno Principal. Con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 18 de enero 20114) se introdujeron una serie de cambios, modificaciones e innovaciones al régimen jurídico del contencioso administrativo, entre los que se encuentra la incorporación al ordenamiento jurídico de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción popular. Precisamente, el artículo 144 del CPACA establece: “Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.

Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Antes de presentar la demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos, el demandante debe solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección del derecho o interés colectivo amenazado o violado. Si la autoridad no atiende dicha reclamación dentro de los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud o se niega a ello, podrá acudirse ante el juez. Excepcionalmente, se podrá prescindir de este requisito, cuando exista inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, situación que deberá sustentarse en la demanda.” (Negrita fuera de texto) Como se puede apreciar, a partir de la entrada en vigencia del CPACA (2 de julio de 2012), el actor popular debe dar cumplimiento al agotamiento del requisito de procedibilidad antes reseñado, conforme al cual se le deberá solicitar a la 4 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. autoridad administrativa o al particular que ejerce funciones administrativas que adopte las medidas necesarias para proteger el derecho o interés colectivo amenazado o violado, so pena de resultar improcedente el ejercicio de la acción.

Para el efecto, la entidad o el particular cuentan con los quince (15) días siguientes a la presentación de la solicitud para adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o violación del derecho o interés colectivo. De lo anterior se infiere que al imponérsele esta obligación al administrado, el Legislador pretendió que la reclamación ante la Administración fuese el primer escenario en el que se solicite la protección del derecho colectivo presuntamente violado, en aras de que, de ser posible, cese de manera inmediata la vulneración a tales derechos, de suerte que al Juez Constitucional se acuda solamente cuando la autoridad administrativa, a quien se le imputa la vulneración, no conteste o se niegue a ello5. Ahora bien, la reclamación previa podrá omitirse en caso de que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable en contra de los derechos e intereses colectivos, siempre que haya sido expresado y sustentado en la demanda y, desde luego, acompañado del acervo probatorio idóneo y suficiente para acreditar esa especialísima situación. En concordancia con lo anterior, el artículo 161 del CPACA, preceptúa: “Requisitos Previos para Demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […]

4. Cuando se pretenda la protección de derechos e intereses colectivos se deberá efectuar la reclamación prevista en el artículo 144 de este Código. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto del 5 de septiembre de 2013, Radicación No. 25000-23-41-000-2013-00358-01 (AP), Consejera Ponente: María Elizabeth García

González. […]”. Por tanto, se reitera, a partir de la entrada en vigencia del CPACA, para demandar, el actor debe demostrar que previamente formuló reclamación ante la entidad presuntamente responsable de hacer cesar la afectación o amenaza del derecho o interés colectivo, a menos que exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable. 4.2. Análisis del caso concreto En el asunto que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, es preciso reiterar, como bien se ha señalado en pronunciamientos anteriores, que se puede prescindir del requerimiento previo cuando exista un inminente peligro de ocurrir un perjuicio irremediable y esto se haya sustentado en debida forma en la demanda6. En el presente caso, el demandante únicamente señaló, en el libelo de demanda, que prescindió del cumplimiento del requisito de procedibilidad de que trata el artículo 144 del CPACA, por cuanto considera que existe un perjuicio irremediable. La anterior afirmación la sustenta en que se encuentra amenazado el interés colectivo del patrimonio público “debido a la suscripción del Acuerdo Marco que adolece flagrantemente de falta de planeación y de Estudios Previos y de Mercado que técnicamente rodean y definen las actividades de intermediación de seguros y que no fueron tenidos en cuenta al momento de elaborar el pliego”. De igual forma, el actor popular en sede del recurso de apelación planteó que “dado que el daño contingente se presenta como inminente dado el calendario de la Licitación, el Despacho ha debido, no solamente decretar la medida cautelar,

que no era cosa distinta que dar la orden de realizar un estudio de mercado dentro 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto del 28 de enero de 2016, Radicación 19001233300020140004001, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. del proceso licitatorio que incluya los efectos sobre el mercado asegurador al contar con las empresas corredoras de seguros y, de esa manera, prevenir cualquier riesgo sobre el fisco, sino admitir la demanda, aún si le parecía que podría no ser clara mi exposición factual o legal”. Con base en lo expuesto, cabe resaltar que la Corte Constitucional ha precisado, de manera reiterada, el alcance del concepto “perjuicio irremediable”, el cual fue definido en la Sentencia T-293 de 2011 de la siguiente manera: “ (…)para poder determinar si existe o no un perjuicio irremediable en un caso concreto, se deben tener en cuenta ciertos elementos, como son: A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que

ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”. En atención a lo anterior, resulta evidente que la carga procesal a la que se ve enfrentado el actor popular cuando pretende relevarse del cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA, “se circunscribe al deber de acreditar en debida forma, es decir, por los medios probatorios idóneos, que se está frente a una situación de tal magnitud que su continuación en el tiempo daría como resultado la concreción de un perjuicio que solo puede ser reparado en su integridad por la vía indemnizatoria puesto que no se puede remediar”7. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto del 15 de diciembre de 2016, Radicación 25000-23-41-000-2015-02355-01(AP), Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. En este caso la parte actora alegó, de forma somera, el acaecimiento del perjuicio irremediable bajo el argumento de que se encuentra de por medio “la protección del patrimonio público” y que debe precaverse la ocurrencia de un daño contingente. Sin embargo, no acompañó tales afirmaciones de un planteamiento que, desde el ámbito fáctico y probatorio, permitiera vislumbrar que estaba materializado algún tipo de perjuicio y tampoco entró a explicar y acreditar el motivo por el cual podría llegar a ser irremediable. En efecto, la Sala observa que de los argumentos consignados tanto en la

demanda como en el escrito del recurso de apelación, así como de las pruebas allegadas al expediente, no se puede inferir la inminencia o amenaza del perjuicio irremediable que esté por suceder como consecuencia de la presunta falta de planeación dentro del proceso licitatorio; tampoco se sustenta la urgencia de adoptar medidas para conjurar la ocurrencia de dicho perjuicio; no se advierte, asimismo, en qué consistiría la gravedad del perjuicio; y, finalmente, la impostergabilidad de las medidas a adoptar, tampoco aparece sustentada ni probada, razón por la cual, la excepción en cuanto el agotamiento del requisito de procedibilidad de que trata el inciso tercero del artículo 144 del CPACA, no resulta aplicable. Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el presente caso, en contraposición a lo señalado por el recurrente, no se puede tener el calendario del proceso contractual como un elemento que por sí sólo configure un perjuicio irremediable. Por el contrario, la Sala encuentra que entre el momento de la interposición de la acción popular (2 de noviembre de 2016) y la celebración de la audiencia de adjudicación (16 de diciembre de 2016) transcurrió un período de tiempo razonable en el cual el actor popular pudo haber solicitado a la entidad administrativa demandada la adopción de las medidas necesarias para la protección del derecho colectivo amenazado, es decir, tuvo a su alcance el cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA. En consecuencia, por resultar inexcusable el incumplimiento del requerimiento previo, toda vez que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, la

Sala confirmará el auto apelado en razón a que por no haberse acreditado el cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en el artículo 144 del CPACA resulta procedente el rechazo de la misma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMAR la providencia de 11 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ