CE-25000-23-41-000-2016-02260-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS / INCUMPLIMIENTO DE

LOS REQUISITOS FIJADOS EN LA CONVOCATORIA / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala considera que la certificación expedida por la DIAN, por medio de la cual la [actora] pretendía acreditar su experiencia profesional, no cumple con los requisitos exigidos por numeral 2.1 del artículo 9 de la Resolución 332 de 2015, por cuanto no se establece la “relación de todos los empleos desempeñados y de las funciones de cada uno de ellos, cuando de la denominación de ellos no se infieran”. En consecuencia, la Sala concluye que la Resolución (…) por medio de la cual se excluyó a la actora del proceso de selección para proveer empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación, está acorde con los requisitos exigidos en la convocatoria 332 de 2015, motivo por el cual, no se configuró la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 31 / DECRETO 2150 DE 1995 / RESOLUCIÓN 195 DEL 14 DE OCTUBRE DE 2014

DE LA PROCURADURÍA DE LA NACIÓN / RESOLUCIÓN 503 DE 25 DE

OCTUBRE DE 2016 DE LA PROCURADURÍA DE LA NACIÓN

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias en el marco de los concursos de méritos, ver la sentencia T-829 de 2012, de la Corte Constitucional. Sobre la acción de tutela contra actos administrativos dictados en los concursos de méritos, ver la sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con M.P. Ligia López Díaz, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02260-01(AC)

Actor: SONIA ALEXANDRA SÁNCHEZ ROJAS Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por la accionante dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 2 de diciembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que decidió declarar la improcedencia de la solicitud por ausencia de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

La demandante expone que la Procuraduría General de la Nación por medio de la Resolución 332 de 2015, dio apertura al concurso abierto de mérito para proveer 739 empleos de carrera. Sostiene que realizó la inscripción a la convocatoria N° 043 de 2015 para el cargo de profesional universitario 3PU-18, aportando los documentos exigidos. Agrega que fue admitida y que en la prueba de la aplicación obtuvo un puntaje de 74.85 en conocimientos y 53.27 de competencia. Relata que en el análisis de antecedentes, la comisión de carrera de la Procuraduría General de la Nación no admitió la experiencia profesional que tenía en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por un lapso de 2 años y 5 meses al momento de la inscripción. Indica que la demandada en Resolución N° 503 de 25 de octubre de 2016 señaló que “se dispone la exclusión de la señora SONIA ALEXANDRA SÁNCHEZ ROJAS del proceso de selección para proveer empleos de carrera de la entidad, por no acreditar los requisitos al momento de la inscripción según lo previsto en la Resolución 332 de 2015”, lo que en su sentir, no le permite continuar el proceso del concurso.

2. Fundamentos de la acción La actora acude a la acción de tutela al considerar que no se analizó el tiempo laborado en la DIAN, en el cargo de Gestor II Código 302, Grado 2, en el cual ha ejercido las mismas funciones desde el momento de su vinculación hasta la fecha de postulación, sin haber sido asignada a otros cargos, por lo que, a su juicio se desvirtúa lo señalado en la Resolución 503 de 25 de octubre de 2016. Así mismo,

expone que conformó la lista de admitidos, motivo por el cual cumplía con los requisitos exigidos.

3. Pretensiones En la solicitud de tutela se formularon las siguientes:

“PRIMERA: Solicito se ordene a la Comisión de Carrera de la Procuraduría General de la Nación aceptar la experiencia laboral en la UAE Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, que fue adjuntada al momento de la inscripción y que anexo a la presente a fin de demostrar que cumple con los requisitos.

SEGUNDA: Ordenar a la Comisión de Carrera de la Procuraduría General de la Nación mi continuidad en el proceso de selección de esta entidad y por ende la revocatoria de la Resolución 503 de 25 de octubre de 2016”.

4. Pruebas relevantes  Copia de la certificación de la DIAN (folio 4 el cuaderno principal)  Copia de formato DIAN FTGH 18 24 que describe el empleo que desempeña (folios de 5 a 6 ibídem)  Copia de la Resolución N° 503 de 25 de octubre de 2016 (folios 7 a 12 ibíd)

5. Oposición 5.1. Respuesta de la Procuraduría General de la Nación El asesor de la oficina jurídica relató brevemente las etapas del concurso de méritos contenido en la Resolución 332 de 2015. A su turno, precisó que la jurisprudencia ha resaltado que no es procedente validar la certificación que pretenda acreditar la experiencia sin que se cumplan los requisitos establecidos en la convocatoria.

Arguyó que la Resolución 503 de 25 de octubre de 2016 goza de presunción de

legalidad, a lo que agregó las razones jurídicas y técnicas que sustentaron la exclusión del proceso de selección. Advirtió que de prosperar la tutela, se vulneraría el debido proceso y la buena fe de los que participaron en el concurso. Finalmente, concluyó que el amparo constitucional es improcedente toda vez que la actora está discutiendo la legalidad de un acto administrativo proferido por el Procurador General de la Nación, por lo que puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Respuesta de la DIAN La apoderada de la entidad explicó que las certificaciones expedidas por el aplicativo KACTUS se basan en variables fijas como fecha de ingreso, cargos desempeñados, remuneración y modalidad de contratación. Afirmó que conforme a la información suministrada por la coordinación de historias laborales, la funcionaria Sonia Alexandra Sánchez Rojas no solicitó certificación de cargos y funciones, motivo por el cual el rechazo obedece a un criterio de valoración e interpretación de la entidad. En tal virtud, solicitó que se desvinculara de la presente acción.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia del 2 de diciembre de 2016, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Indicó que el demandante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad de la tutela. Agregó que la actora no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que

permitiera la procedencia de la acción de tutela, a pesar de que se tenga otro medio de defensa.

7. Escrito de impugnación La demandante impugnó la sentencia de primera instancia. Adujo que acude a la solicitud de amparo porque no existe otro medio judicial idóneo y eficaz para la defensa de sus derechos, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Sostuvo que recurrió a la acción de tutela porque el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho llevaría 4 a 5 años en resolverse, vulnerando sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del Acuerdo 58 de 1999 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión de 2 de diciembre de 2016, proferida por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que declaró la improcedencia del amparo constitucional fue acertada, o si, en su defecto, las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al excluirla del concurso de méritos convocado mediante Resolución N° 043 de 2015, por no valorar la experiencia obtenida en la DIAN dentro de los requisitos mínimos exigidos.

3. Concurso de méritos Es preciso aclarar que el concurso público es el mecanismo establecido por la

Constitución Política para que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los empleos del sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger, entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo. Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior). Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino también los parámetros a los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para adelantar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso de las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse a su cumplimiento, atenta contra el principio de legalidad al que está sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias, la Corte Constitucional, en sentencia T-829 de 20122, afirmó:

“Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público. En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así: (…) 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria

sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. (Negrilla de la Sala).

4. De la acción de tutela contra actos administrativos dictados en los concursos de méritos La Sala estima pertinente precisar que, por lo general, las decisiones que se dictan en los concursos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria. Contra ese tipo de actos, en principio, no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas (artículo 75 CPACA). Por lo tanto, cuando el concurso se encuentra en las etapas anteriores a la publicación de la lista de elegibles, la tutela procede como el medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes3.

La doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, el juez de tutela asume competencia plena y directa, para la protección de estos derechos4. En materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera, se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida en que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos 3 Así lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia

AC-00698?. La providencia dice: “las decisiones dictadas durante un concurso docente son actos de trámite, expedidos dentro de la actuación propia del mismo y las determinaciones que en ellos se adoptan se hacen justamente para impulsar y dar continuidad al proceso de las convocatorias, en cumplimiento de los deberes legales de las entidades involucradas. Contra los actos de trámite no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso-administrativas, por lo tanto, en el caso objeto de estudio, la actora no cuenta con otros medios de defensa para lograr la continuidad en el concurso docente y las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, no son eficaces para lograr la protección a los derechos fundamentales invocados”. 4 Sentencia SU-961 de 1999. MP. Vladimiro Naranjo Mesa. fundamentales que requieren de protección inmediata. Por tal razón, la jurisprudencia ha expresado que para excluir la viabilidad de la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular5.

5. Estudio y solución del caso concreto Descendiendo al caso la Sala observa que la actora fue excluida del concurso de méritos para proveer cargos en la Procuraduría General de la Nación, ya que conforme a la Resolución N° 503 de 25 de octubre de 2016, no cumplió con el

requisito de experiencia requerido para el cargo, razón por la que solicita al juez constitucional que se valide el certificado de la DIAN que adjuntó al momento su inscripción. Ahora bien, sea lo primero indicar que la acción de tutela promovida por la actora es procedente, toda vez que decisión de excluirla del concurso materializado en un acto administrativo de trámite, en principio, no es susceptible de los recursos de la vía gubernativa, (art. 75 del CPACA), ni los medios de control que regula el CPACA. Por tanto, la acción de tutela resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales, a fin de establecer si los derechos fundamentales de la actora fueron conculcados. Así lo ha aceptado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado6 y lo ha reiterado esta Sección7. De otra parte, la decisión de exclusión de la actora tuvo como fundamento el numeral 2.1 del artículo 9 de la Resolución 332 de 20158, que establece:

“ARTÍCULO NOVENO: FORMA DE ACREDITAR Y PRESENTAR

5 Sentencia T-175 de 1997 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 6 Sentencia AC-2007 7 Sentencia AC-00068 del 28 de mayo de 2008, reiterada a su vez en las sentencias AC-00009 del 3 de abril de 2008, AC-00044 y AC-00046 del 10 de abril de 2008 y AC-00043 del 8 de mayo de 2008, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. 8 Por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección

para proveer empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación. DOCUMENTOS DE ESTUDIOS Y EXPERIENCIA PROFESIONAL PARA REQUISITOS MÍNIMOS Y LA PRUEBA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES. Los documentos y/o certificaciones necesarias para acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos para el empleo seleccionado, así como los relativos a estudios y experiencia relacionada adicionales que tengan por objeto la asignación de puntaje en la prueba de análisis de antecedentes, se deberán adjuntar únicamente en la fase de inscripción al concurso y registrarse en el respectivo aplicativo, teniendo en cuenta el procedimiento establecido para la fase de inscripción y las siguientes disposiciones:(…)

2. Experiencia.

Se entiende por experiencia los conocimientos, las habilidades y las destrezas adquiridas o desarrolladas mediante el ejercicio de una profesión, arte u oficio. Para los efectos de este concurso, la experiencia se clasifica en profesional, docente y relacionada.(…) Las certificaciones de experiencia profesional deben reunir los siguientes requisitos: 2.1. Certificaciones de experiencia relacionada y profesional relacionada: Esta se acredita mediante la presentación de constancias escritas, expedidas por la autoridad competente de las respectivas entidades, empresas u organizaciones oficiales o privadas y deben contener, como mínimo, los siguientes datos: a. Nombre o razón social de la entidad, organización o empresa. b. Períodos dentro de los cuales el participante estuvo vinculado: La certificación debe precisar la fecha de ingreso y retiro (día, mes y año). También debe indicar la fecha de inicio y terminación (día, mes y año) del empleo o de cada uno de los

empleos desempeñados. c. Relación de todos los empleos desempeñados y de las funciones de cada uno de ellos, cuando de la denominación de ellos no se infieran. d. Nombre completo de quien suscribe la certificación, condición o empleo que ejerce, firma, dirección, ciudad y número telefónico de la entidad, organización o empresa. Igualmente, si la certificación laboral la expide una persona natural debe cumplir con los requisitos anteriores y precisar el nombre completo de quien certifica, firma, número de cédula de ciudadanía, dirección, ciudad y número telefónico de quien la suscribe. Con el fin de acreditar el requisito de experiencia profesional, la actora aportó una certificación laboral de la DIAN, en la que se expresa:

LA SUBDIRECTORA DE GESTIÓN PERSONAL DE LA UAE-DIRECCIÓN DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

NIT: 800197268

CERTIFICA QUE: El (la) servidor(a) público(a) SONIA ALEXANDRA SÁNCHEZ ROJAS, identificado(a) con cédula de ciudadanía N° 52.109.840, presta sus servicios en esta Entidad desde el 10 de abril de 2013 vinculado a la Planta de Empleos Temporales hasta el 30 de junio de 2016. Y registra continuidad en la prestación de servicios al Estado desde el 10 de abril de 2013. Actualmente desempeña el

cargo de GESTOR II CÓDIGO 302 GRADO2 en COORDINACIÓN DE

ORGANIZACIÓN Y GESTIÓN DE CALIDAD – SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DE

PROCESOS Y COMPETENCIAS LABORALES DIRECCIÓN DE GESTIÓN

ORGANIZACIONAL – NIVEL CENTRAL Sus ingresos corresponden a los siguientes conceptos: Sueldo $4.018786 Total $4.018.786 La presente se expide a solicitud del interesado en Bogotá, D.C., a los 17 días del mes de septiembre de 2015 con destino a: QUIEN INTERESE De conformidad con el Decreto 2150 de 1995 y la Resolución 195 del 14 de octubre de 2014, la firma mecánica aquí plasmada tiene plena validez para todos los efectos legales. Por medio de la Resolución Nº 503 de 25 de octubre de 2016, el Procurador General de la Nación dispuso la exclusión de la accionante del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de la entidad, por no acreditar los requisitos mínimos de experiencia profesional, de conformidad con el artículo vigésimo tercero, de la Resolución 332 de 20159. La precitada decisión sostuvo: “Respecto a los anteriores documentos, la Comisión de Carrera de la Procuraduría General de la Nación al revisarlos, advierte que, la aspirante presentó a folio (712329) certificación laboral que indica que desde el 10 de abril de 2013 a la fecha trabaja en la DIAN y que ocupa el cargo de Gestor II Código 302 Grado 2, no puede tenerse en cuenta toda vez que al decir “…actualmente…” se refiere es al momento de expedición del mismo, sin embargo no relaciona todos los cargos desempeñados y los periodos de los mismos, y/o indica si desde el momento de su vinculación a la entidad ha ejercido el mismo cargo, para determinar que se trate de experiencia relacionada durante todo el tiempo laborado Esta certificación no cumple con los requisitos exigidos por el numeral 2.1 del

artículo noveno de la Resolución 332 de 2015, anteriormente citado (…).” (Negrilla de la Sala) Acorde con lo expuesto, la Sala considera que la certificación expedida por la DIAN, por medio de la cual la señora Sonia Alexandra Sánchez Rojas pretendía acreditar su experiencia profesional, no cumple con los requisitos exigidos por numeral 2.1 del artículo 9 de la Resolución 332 de 2015, por cuanto no se establece la “relación de todos los empleos desempeñados y de las funciones de cada uno de ellos, cuando de la denominación de ellos no se infieran”. En consecuencia, la Sala concluye que la Resolución 503 de 25 de octubre de 2016 por medio de la cual se excluyó a la actora del proceso de selección para proveer empleos de carrera de la Procuraduría General de la Nación, está acorde con los requisitos exigidos en la convocatoria 332 de 2015, motivo por el cual, no se configuró la vulneración de los derechos fundamentales invocados. En consecuencia, se impone revocar la decisión de 2 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 9 ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO: EXCLUSIÓN Si en cualquiera de las etapas del proceso de selección se advierte que el participante o concursante no acreditó, dentro de la fase de inscripción los requisitos exigidos en la respectiva convocatoria de la forma y con los soportes señalados en esta Resolución, la Entidad lo excluirá del proceso de selección en el estado que se encuentre, mediante acto administrativo expedido por el Procurador General de la Nación. Subsección “B”, que declaró improcedente el amparo. En su lugar, se negarán las

pretensiones de la actora, por las razones expuestas.

6. Razón de la decisión La entidad demandada no vulneró los derechos fundamentales de la accionante al excluirla de la convocatoria por no cumplir con el requisito de la experiencia profesional, toda vez que el certificado aportado por la tutelante, no cumple con los requisitos exigidos en la Resolución 332 de 2015 de la Procuraduría General de la

Nación.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE el fallo de tutela de 2 de diciembre de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que declaró improcedente el amparo solicitado.

Segundo.- NIÉGASE la tutela de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese, y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero