CE-25000-23-41-000-2016-02269-01(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS DEL SISTEMA GENERAL DE CARRERA

ADMINISTRATIVA DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE PLANEACIÓN /

REGLAS DEL CONCURSO DE MÉRITOS - Carácter inmodificable / CRITERIO DE CALIFICACIÓN EN PRUEBA DE CONOCIMIENTOS DE CONCURSO DE MÉRITOS - Garantía de igualdad a los participantes [N]o le corresponde al juez constitucional hacer pronunciamiento alguno referente a la relación existente entre la prueba de competencias funcionales con el eje temático publicado por la entidad, por cuanto todos los concursantes de la Convocatoria No. 323 de 2014, participaron en igualdad de condiciones, respondieron el mismo cuestionario dependiendo del cargo al cual aspiraron y fueron empleados los mismos criterios de calificación, de suerte que si se emitiera un pronunciamiento que alterara tales condiciones respecto del tutelante, se vulneraría, indudablemente el derecho a la igualdad de los demás concursantes, quienes participaron en las mismas circunstancias. (…) no hubo ninguna solicitud por parte de los aspirantes con relación a aclaración o modificación a la información publicada en la página web de la CNSC, por lo que no es dable que ahora en sede de tutela se cuestionen aspectos como la inclusión de items como la Gestión Contable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la naturaleza del concurso de méritos, así como la procedencia excepcional de la acción de tutela en casos relacionados con el mismo. Asimismo, sobre la igualdad que debe garantizarse en las etapas del concurso, ver la sentencia del 20 de febrero de 2014, exp. 2500023-36-000-2013-02122-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E), de esta Corporación.

ELIMINACIÓN DE PREGUNTAS DE LA PRUEBA DE CONOCIMIENTOS EN CONCURSO DE MÉRITOS - Corresponde a la entidad convocante /

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]i bien lo pretendido por [el actor] era la corrección del puntaje obtenido, dicha corrección debía darse excluyendo algunas preguntas que, a su juicio, no debían estar incluidas en la prueba, por lo que dicha reclamación contemplaba aspectos y denuncias que habrían podido afectar el desarrollo de todo el concurso, como quiera que, de proceder a eliminar preguntas de su prueba, lo pertinente sería excluirlas igualmente para todos los participantes.(…) la institución universitaria no tenía competencia para resolver dicha solicitud, (…) pues en efecto, la petición del actor está ligada al proceso de selección en sí mismo, cuyo conocimiento exclusivo y privativo corresponde a la CNSC. (…) Si bien es cierto que la Universidad de Pamplona dio respuesta a todas las inquietudes del tutelante en relación con las preguntas y los ejes temáticos, para la Sala es claro que las cuestiones relativas a la eliminación de ciertas preguntas, así como la suspensión del proceso de selección, debían ser resueltas por la CNCS (…) en sentir de la Sala la CNSC vulneró los derechos fundamentales de petición y al debido proceso del [actor], en tanto, (…) las cuestiones relativas a la eliminación de las preguntas y a la suspensión del proceso de selección, debían ser resueltas por dicha

entidad.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 / DECRETO 760 DE 2005 - ARTÍCULO 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia para responder las reclamaciones ligadas de manera exclusiva y privativa al proceso de selección en sí mismo, ver las sentencias C-1175 de 2005, M.P. Alfredo Beltrán Sierra y T-180 de 2015, M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02269-01(AC)

Actor: IVAN CAMILO SEGURA SÁNCHEZ Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Iván Camilo Segura Sánchez, contra el fallo del 29 de noviembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 15 de noviembre del 20161, en la Secretaría General del Tribunal Administrativo Cundinamarca, el accionante, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y la Universidad de Pamplona, con el fin de obtener la protección de sus derechos

fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima, al acceso a cargos públicos y al mínimo vital. Tales derechos los consideró vulnerados, con ocasión de la prueba de Competencias Básicas y Funcionales establecida para la Convocatoria 323 de 2014 iniciada por la CNSC a través del Acuerdo 528 de 2014 “Por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la 1 Folios 1-16 Secretaría Distrital de Planeación, Convocatoria No. 323 de 2014 – PLANEACIÓN DISTRITAL”, en relación con el cargo OPEC código 206238 de Profesional Especializado Código 222 Grado 24 de la Subsecretaría Jurídica – Dirección de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación, al cual se presentó. A título de amparo constitucional solicitó: “Principales: Primera: Que se amparen mis derechos fundamentales al debido proceso, a la confianza legítima, a la igualdad y al acceso a empleos públicos vulnerados por la CNSC y la Universidad de Pamplona como operador del concurso de méritos con las actuaciones irregulares realizadas en la Convocatoria 323 de 2014.

Segunda: Que como consecuencia de lo anterior se ordene a la accionada la recalificación de mi examen en la Prueba de Competencias Básicas y Funcionales, dándome por acertadas las respuestas reclamadas y excluyendo las preguntas que por infracción a los ejes temáticos no debieron incluirse en la prueba.

Tercera: Que como consecuencia de lo anterior se ordene la

calificación de la prueba de competencias comportamentales y se me permita continuar en el concurso público de méritos. 2 La parte accionante fundamentó la solicitud de tutela en que, participó en el concurso de méritos de la Convocatoria 323 de 2014 iniciada por la CNSC a través del Acuerdo 528 de 2014 “Por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, Convocatoria No. 323 de 2014 – PLANEACIÓN DISTRITAL”, para el cargo OPEC código 206238 de Profesional Especializado Código 222 Grado 24 de la Subsecretaría Jurídica – Dirección de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación.

1. A juicio del demandante existe una incongruencia entre los ejes temáticos de la prueba de competencias básicas y funcionales del referido empleo y 2 Folio 9 vuelto las preguntas que se incluyeron en la prueba antes mencionada, en la cual obtuvo un puntaje de 69.40.

Así las cosas, consideró que “… la infracción a los ejes temáticos es una violación grave a las reglas del concurso, a los principios constitucionales de la buena fe y la confianza legítima, sustentado este último en el anterior, pues no se compadece la legalidad que en un concurso de méritos, que debe contar con pruebas idóneas para seleccionar a los aspirantes que mejor puedan desempeñar un empleo específico, se puedan incluir cualquier cantidad de preguntas sobre temas que no se relacionan con las funciones del empleo ni con el perfil profesional requerido bajo el pretexto que los ejes temáticos no son una camisa

de fuerza para la inclusión de preguntas.”3 En concreto, para el tutelante, la inclusión de preguntas relacionadas con temas contables, desconoció sus derechos, en la medida en que, a su juicio, dichos conocimientos no son requeridos para el ejercicio de las funciones del cargo al cual aspiró, y, adicionalmente, en los procedimientos del sistema de gestión de calidad de la SDP, establecidos para la Dirección de Defensa Judicial, no se contemplan actividades relacionadas con dicha área del saber. Igualmente, el tutelante expresó que las preguntas relacionadas con la Circular 049 de 2007 de Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, tampoco tienen relación con los ejes temáticos establecidos para la prueba de competencias básicas y funcionales del empleo al cual se presentó, debido a que la SDP es un organismos diferente a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá. Por otro lado indicó que la infracción a los ejes temáticos ha sido amparada por vía de tutela en varias decisiones del Consejo de Estado, para lo cual puso de presente la sentencia del 18 de mayo de 2011 con ponencia del Consejero Alfonso Vargas Rincón radicada con el número 2500-23-15-000-2011-00646-01, en la cual se ordenó a la CNSC aplicar una prueba con la que realmente se apreciara la capacidad e idoneidad de los participantes para ejercer el cargo al cual habían concursado. 3 Folio 12.

2. Por otro lado, el actor puso de presente que si bien los ejes temáticos para la prueba de Competencias Básicas y Funcionales del referido empleo fueron

publicados en la web de la CNSC el 7 de julio de 2016, con un componente “E134 GESTIÓN CONTABLE”, al desarrollarse el sub tema y contenido del referido eje, no se hace alusión a la materia de contabilidad, por el contrario, se refiere al derecho administrativo. Así las cosas, concluyó que “esta incongruencia refleja un error en el título del eje temático “Gestión Contable” en tanto que el contenido del mismo guarda completa coherencia con las funciones del empleo ofertado, no así frente a cualquier contenido relacionado con la ‘Gestión Contable’”.4

3. Así mismo indicó que las respuestas marcadas por la Universidad de Pamplona como “claves” correctas, son erradas, siendo que las indicadas por él para la prueba de conocimiento eran las acertadas.

En efecto, el señor Iván Camilo Segura puso de presente que las “claves” otorgadas por la Universidad de Pamplona “resultan contrarias a la literalidad de las normas aplicables, tales son los casos del amparo al derecho a la paz por vía de tutela y el contenido del Plan Distrital de Desarrollo. Sobre esos aspectos puntales, preguntas 14, 34, 55, 64 y 88, que considero contienen un error grave en la calve respuesta y deben tenérseme como acertadas…”5

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, mediante Acuerdo No. 528 del 24 de noviembre de 2014 convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema

General de Carrera Administrativa de la Secretaría de Planeación, convocatoria 323 de 2014. 4 Folio 2 vuelto. 5 Folio 13 vuelto.  El señor Iván Camilo Segura participó en la Convocatoria 323 de 2014 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC a través del Acuerdo 528 de 2014 “Por el cual se convoca a Concurso Abierto de Méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, Convocatoria No. 323 de 2014 – PLANEACIÓN DISTRITAL”, para el cargo OPEC código 206238 de Profesional Especializado Código 222 Grado 24 de la Subsecretaría Jurídica – Dirección de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación.  Para la realización, aplicación y calificación de las pruebas escritas de competencias básicas y funcionales, la CNSC contrató a la Universidad de Pamplona, habiéndose publicado la Guía de Orientación al aspirante para Pruebas escritas y Consultas de ejes temáticos por empleo el 7 de julio de 2016, en el portal de la CNSC.  Dentro de los ejes temáticos publicados, se determinó un componente de Gestión Contable.  Las pruebas escritas se presentaron el 7 de agosto de 2016, en las cuales se incluyeron preguntas relacionadas con la gestión contable y la Circular 049 de 2007 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá.  Como resultado de la Prueba de Competencias Básicas y Funcionales, el señor Segura Sánchez obtuvo un puntaje de 69.40, lo cual fue publicado

por la CNSC el 12 de septiembre de 2016 en la página web del concurso.  Inconforme con su calificación solicitó la corrección del puntaje obtenido, para lo cual se debían eliminar las preguntas que no guardaban relación con los ejes temáticos, y tener como acertadas otras respuestas, en razón a que la “clave” otorgada por la Universidad era errada. Como sustento de su reclamación, indicó:

1. Error en la inclusión de varias preguntas que no se encontraban en los ejes temáticos, sin relación con el perfil profesional y las funciones del empleo: Al respecto debo señalar que varias preguntas de las formuladas a lo largo de la prueba, unas más específicas que otras, no se encontraban en los ejes temáticos anunciados para la pruebas y peor aún no tienen ninguna relación con la profesión de abogado ni con las funciones del empleo ofertado.

En concreto me refiero a las siguientes preguntas, que presentan un grado de especificidad y detalle alto, el cual excede los conocimientos generales que sobre el tema pueda tener un abogado que ejerza el rol de la representación judicial en la SDP. Las preguntas que solicito sean retiradas de la prueba por esta razón son las siguientes:

47. Sobre el registro en los estados contables de la vida útil de un edificio, maquinaria y equipo. 80. Sobre las cuentas a afectar al cierre de la vigencia fiscal. 82. Sobre el manual de procedimientos contables de la Contaduría General de la Nación (CGN). 83.

Impuestos del ICA 84. Sobre el registro contable de inmuebles en donación, crédito y débito de subcuentas. 85. Sobre el manual de procedimientos contables de la Contaduría General de la Nación

(CGN). 86. Sobre el registro de información contable de inmuebles sobre los que no se tiene claridad de su propiedad. (…) Por último las preguntas 8, 28, 29 y 49; tampoco tienen ninguna relación con el empleo, ejes temáticos, perfil profesional, ni con la Secretaría Distrital de Planeación. Pues se pregunta por la Circular 049 de 2007 de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la cual solo se aplica en dicho organismo, ya que la SDP tiene sus propias políticas y normas de seguridad de la información.

2. Errores en la formulación de las preguntas y las claves de respuestas: Las preguntas 14, 39, 55, 64, 69, 73, y 88 tienen errores en su enunciado y clave de respuesta  Con escrito del 24 de octubre de 2016, la Universidad de Pamplona respondió a la solicitud efectuada por el señor Segura Sánchez, la cual fue aportada por el tutelante con el escrito de tutela. En dicha respuesta, la entidad analizó cada una de las preguntas referidas y ratificó la calificación obtenida por el tutelante. Así las cosas, concluyó: “Ahora bien, pese a que el señor Segura persiste en indicar que hay evidencia de inconsistencias en las preguntas 8,14,28,29,34,47,49,55,64,69,73,80,82,83,84,85 y 86, nos permitimos indicar que analizados los estadísticos poblacionales para esas preguntas se encuentra que en todas ellas hubo un porcentaje importante de acierto por parte de las personas que presentaron la prueba del empleo 206238, por lo que se considera

que las preguntas fueron suficientemente analizadas y ajustadas durante el proceso de construcción y validación de las mismas de manera que no se diera lugar a inconsistencia ni interpretación errónea alguna. Prueba de ello que la mayoría de la población contó con las competencias necesarias para responder acertadamente estos ítems. Por último, la Universidad de Pamplona se permite indicar que las pruebas aplicadas para el proceso de selección de personal de la Secretaría Distrital De Planeación, contó con la suficiente rigurosidad técnica y metodológica que permite indicar que los instrumentos de evaluación aplicados tienen un alto nivel de calidad y permitió la objetividad en la evaluación requerida en este tipo de procesos. De las preguntas 8,14,28,29,34,47,49,55,64,69,73,80,82,83,84,85 y 86 es errónea a la apreciación del aspirante ya que la elaboración de las preguntas se realizan con fundamento en ejes temáticos que deben guardar concordancia con las funciones del cargo, en el proceso de elaboración, se cumple con un protocolo y cantidad de formalidades, para llegar a la aprobación final y la publicación, al verificar y corroborar la información que fundamenta estas preguntas, no es cierta la percepción que aduce el aspirante, ya que se basa en criterios meramente subjetivos y no logra desvirtuar la validez de las preguntas.”  El 8 de noviembre el señor Iván Camilo Segura solicitó a la CNSC su intervención en el trámite de la Convocatoria 323 de 2014, al considerar que la Universidad de Pamplona había cometido graves irregularidades, ya que mantuvo como acertadas preguntas que, a su juicio, eran erradas.

 La CNSC respondió a la solicitud elevada por el señor Iván Camilo Segura en el sentido de indicarle que la Universidad de Pamplona le proporcionó respuesta a cada una de las preguntas elevadas, garantizando su derecho de defensa y contradicción.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 15 de noviembre de 20166, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación a la parte demandante, así como a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la Universidad de Pamplona 3.2. Contestación de la Comisión Nacional del Servicio Civil Con escrito radicado en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de noviembre de 2016, el Asesor Jurídico de la CNSC solicitó que la acción de tutela de la referencia fuera rechazada por improcedente o, se negara el amparo.

Lo anterior por cuanto, a juicio de la autoridad accionada, la solicitud de amparo está dirigida a atacar la legalidad del Acuerdo No. 528 del 24 de noviembre de 2014, acto que es susceptible de control a través de mecanismos ordinarios. Igualmente manifestó que accionante justifica sus respuestas en su opinión y criterio personal, por cuanto no existe un error como lo indicó el tutelante, ya que las preguntas guardan relación con el cargo ofertado, el perfil del empleo, el manual de funciones, los ejes temáticos y las normas que regulan el concurso de méritos de la Convocatoria 323 de 2014. 3.3. Contestación de la Universidad de Pamplona

El Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la mencionada entidad, rindió informe del 18 de noviembre de 2016, en el cual se opuso a la totalidad de las pretensiones de la tutela debido a la inexistencia de la violación o amenaza de los derechos fundamentales del actor. 6 Folio 35. 3.4. Fallo impugnado La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dictó sentencia del 29 de noviembre de 2016, por medio de la cual declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Como fundamento de su decisión, el juez constitucional de primera instancia indicó que lo pretendido por el actor es que se califiquen nuevamente las preguntas que integraron el componente común y específico de la prueba de Competencias Básicas y Funcionales, de conformidad con el Acuerdo 528 de 2014. Así las cosas, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la acción de tutela resulta improcedente toda vez que el artículo 6º numeral 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que esta acción no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto. Por otra parte, en relación con las inconformidades que plantea el actor sobre las respuestas dadas por las entidades accionadas en el trámite del concurso de méritos de la Convocatoria 324 de 2014, el juez constitucional de primera instancia manifestó que el tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.5. Impugnación Mediante escrito del 7 de diciembre de 2016 el señor Iván Camilo Segura impugnó

la decisión de primera instancia argumentando que (i) existe una amplia jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la procedencia de la acción de tutela en el marco de los concursos de mérito; (ii) subsiste la infracción a los ejes temáticos; (iii) las preguntas formuladas en la prueba de Competencias Básicas y Funcionales no son acertadas y las respuestas “clave” indicadas por la Universidad de Pamplona son erradas; (iv) existe una inminente pérdida de su empleo por el avance del concurso. Con escrito del 17 de enero de 2017, el actor manifestó que la acción de tutela es procedente debido a la ineficacia de los otros medios de control. 3.6. Actuaciones en segunda instancia 3.6.1. Auto de Mejor proveer En auto del 20 de enero de 2017, se observó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al momento de dictar el correspondiente auto admisorio, no vinculó, en su calidad de terceros con interés en las resultas del presente proceso, a los demás participantes del concurso de méritos de la Convocatoria 323 de 2014 iniciada por la CNSC a través del Acuerdo 528 de 2014, para proveer los empleos pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Planeación, en especial aquellos que participaron para el cargo OPEC código 206238 de Profesional Especializado Código 222 Grado24 de la Subsecretaría Jurídica – Dirección de Defensa Judicial de la Secretaría Distrital de Planeación. Como esa notificación no se produjo, la Consejera Ponente evidenció que el proceso estaba viciado de una nulidad de carácter saneable que debía alegar o

sanear los directos interesados. Debido a lo anterior, ordenó la vinculación de los terceros con interés referidos, para que, (a) alegaran la nulidad si a bien lo tenían; (b) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (c) guardaran silencio7. Así las cosas, ordenó a la Secretaría General de esta Corporación, publicar un aviso en la página web del Consejo de Estado, con el auto admisorio de la demanda de tutela de la referencia y de dicho auto. Finalmente, ofició a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que publicara, por una sola vez, en la página web del concurso de méritos convocado mediante el Acuerdo No. 528 de 2014, el auto admisorio de la demanda de tutela de la referencia. A pesar de la anterior notificación, no se presentó intervención alguna por parte de los participantes del referido concurso de méritos. 7 A folio 93 obra la constancia de la publicación efectuada en la página web del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 29 de noviembre de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera, Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de Estado.

2. Problemas jurídicos Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –

Sección Primera, Subsección “B”, que declaró la improcedencia de la acción de tutela instaurada por el señor Iván Camilo Segura Sánchez, para lo cual la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Es procedente la acción de tutela en el caso de autos, a fin de que el accionante controvierta la decisión mediante la cual al interior de la Convocatoria 323 de 2014 de la CNSC, fue excluido del proceso de selección por no superar la prueba de Competencias Básicas y Funcionales?

2. En el evento que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa, la Sala analizará si ¿la CNSC y la Universidad de Pamplona vulneraron los derechos fundamentales del actor, al haberlo excluido del concurso de méritos, como consecuencia de las calificaciones insatisfactorias obtenidas en las pruebas, al no corresponder las mismas a los ejes temáticos publicados? 3. ¿Vulneraron las entidades accionadas el derecho fundamental de petición del actor?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) Generalidades de la acción de tutela; (ii) procedencia de la acción de

tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera; (iii) debido proceso en materia de concursos; (iv) De la delegación para resolver las reclamaciones al interior del concurso de méritos; y (v) análisis del caso concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u

omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Procedencia de la acción de tutela en el marco de concursos de méritos para cargos públicos de carrera La Sala reitera el criterio expuesto en anteriores ocasiones8, en las cuales ha indicado que en el caso específico de los concursos públicos, venía prohijando lo considerado por la Corte Constitucional sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se trata de atacar las decisiones y el trámite proferidos al interior del mismo, en el entendido de que los mecanismos establecidos por el ordenamiento jurídico no resultaban idóneos. No obstante, la razón por la cual, hoy en día se acepta la procedencia de la acción de tutela contra los actos proferidos dentro de los concursos de méritos, radica, no en que dichos mecanismos no sean eficaces, pues para ello se cuenta con la posibilidad de solicitar el decreto de medidas cautelares, sino, porque esos actos, expedidos durante el trámite del concurso, si bien pueden definir la situación de ciertos aspirantes, son actos preparatorios, que no son enjuiciables ante la 8 Al respecto ver las sentencias del 16 de junio de 2016 Rad. 05001-23-31-000-2016-00891-01 y

del 25 de agosto de 2016 Rad. 47001-23-33-2016-00225-01, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro. Ver también la Sentencia del 25 de agosto de 2016 con ponencia de la Consejera Rocío Araújo Oñate en el proceso radicado con el número 85001-23-33-000-2016-00161-01 jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-617 de 20139, señaló: “Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela frente a los actos administrativos de trámite, es importante precisar con respecto a su definición que estos no expresan en conjunto la voluntad de la administración, pues simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias, que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y, en la mayoría de los casos, no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas. (…) Con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la administración, el artículo 75 del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011) ha previsto que los actos de trámite no sean susceptibles, por regla general, de recursos en vía gubernativa, de forma que su control solamente es viable frente al acto definitivo, bien sea interponiendo los recursos procedentes contra él, o bien denotando alguna causal de anulación ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo”. Pues bien, a partir de lo anterior, la acción de tutela resulta ser el mecanismo

idóneo para cuestionar dichos actos, por cuanto no se cuenta con otro medio de defensa judicial para hacerlo, y por ello, partiendo de la procedencia de la acción de tutela en estos casos, esta Sección fijó reglas claras sobre el tema, en el siguiente sentido10: “(…) ésta Sala11 ha precisado que la tutela será procedente, en estos casos, solamente si no se ha configurado una lista definitiva de 9 Corte Constitucional, Sentencia del 5 de septiembre de 2013, MP Dr. Nilson Pinilla Pinilla 10 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de febrero de 2016, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 25000-23-36-000-2015-02718-01(AC). 11 Entre otras en la sentencia de 9 de febrero de 2012, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso radicado No. 15001-23-15-000-2011-00407-01(AC) siendo accionante: EDWIN IGNACIO FONSECA SALAMANCA. elegibles, dado que una vez la mencionada lista se encuentre en firme, se podría atentar contra los derechos subjetivos de sus integrantes, los cuales pueden tener situaciones jurídicas consolidadas, motivo por el cual ha considerado que no es pertinente la modificación y mucho menos la suspensión de la lista. (…)”. En síntesis, esta Sala considera que la acción de tutela procede de forma excepcional contra actuaciones proferidas dentro de concursos públicos de méritos, siempre y cuando no se haya emitido lista de elegibles, caso contrario en el cual resulta improcedente el amparo, ante la existencia de situaciones

consolidadas y derechos adquiridos por cada uno de los concursantes designados en cargos de carrera. Toda vez que al momento de la interposición de la tutela, la lista de elegibles no se encontraba en firme, es procedente el estudio de fondo. 3.3. Debido proceso en materia de concursos de mérito La Sala reitera el criterio expuesto en la sentencia del 20 de febrero de 201412, en la cual se explicó que el concurso público es el mecanismo est