CE-25000-23-41-000-2016-02271-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INEXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / TRÁMITE ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO EN CURSO / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Excepción a la regla general [D]e las normas cuyo cumplimiento pretende la sociedad accionante, se desprende, sin lugar a dudas que ellas contienen, desde el punto de vista sustantivo las sanciones que le es posible imponer a la Administración en casos de violaciones al Estatuto Nacional de Transporte, por parte de quienes ejercen esta actividad en el país y, en consecuencia, se erigen como sujetos pasivos de las mismas, así como el procedimiento que debe agotarse para su imposición de acuerdo con las reglas del debido proceso que incluyen las de juez natural, derecho de defensa y posibilidad de interponer recursos contra las decisiones. Sin embargo, de tales reglas sustantivas y procesales no se desprende la existencia de un mandato imperativo e inobjetable que deba cumplir la entidad accionada y mucho menos el deber de decretar la nulidad de la actuación o el archivo definitivo, como lo pretende el accionante. En igual forma, la sociedad solicita el cumplimiento de una norma que consagra la figura jurídica del silencio administrativo positivo reiterándose la premisa que lo rige, referida a que el mismo constituye una excepción a la regla general, de tal manera que únicamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, el silencio de la administración equivale a decisión positiva. En consecuencia, tampoco la norma que consagra la figura jurídica contiene una obligación clara y expresa que pueda

exigirse a través del medio de control de cumplimiento. (…) este mecanismo constitucional no se previó con el fin de obtener la aplicación de normas en el curso de una actuación administrativa donde la competencia recae en la autoridad a la cual el legislador le confirió la potestad sancionatoria y, en el que, además, las partes cuentan con diferentes instrumentos para ejercer los derechos que le asisten.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997ARTÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 - NUMERAL 5 / LEY 336 DE 1996 - CAPÍTULO IX - TÍTULO I / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 84 / DECRETO 3366 DE 2003 - ARTÍCULO 51 / DECRETO 1079 DE 2015 - ARTÍCULO

2.2.1.8.2.5

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el objeto y finalidad de la acción de cumplimiento, consultar la sentencia C-157 de 1998, Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara, de la Corte Constitucional.

Sobre el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia de la autoridad administrativa, consultar la sentencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02271-01(ACU)

Actor: INTEGRACIÓN DE TRANSPORTADORES COLOMBIANOS DE

SERVICIO ESPECIAL LTDA

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la sociedad accionante contra el fallo del 13 de diciembre de 2016, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B” declaró no probada la excepción denominada falta de agotamiento del requisito de procedibilidad y declaró improcedente la acción de cumplimiento ejercida por la empresa de transporte denominada Integración de Transportadores Colombianos de Servicio

Especial Ltda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 15 de noviembre de 2016 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, la sociedad Integración de Transportadores Colombianos de Servicio Especial Ltda., por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia de Puertos y Transporte, con el fin de obtener el cumplimiento del “… acto de NATURALEZA JURÍDICA, otorgado el día 20 de abril de 2016, por la Notaría 52 de la ciudad de Bogotá, con número de escritura 784, protocolizada ante el señor LUIS SIMON GIL GUZMÁN, Notario 52 encargado, especificado como un

SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO…”. (Negrillas incluidas en el texto) Concretamente, solicitó el cumplimiento de lo dispuesto en el Título I, Capítulo IX de la Ley 336 de 19962 y los artículos 2.2.1.8.2.5 del Decreto 1079 de 20153, 51 del Decreto 3366 de 2003 y 84 de la Ley 1437 de 2011. En síntesis, los argumentos en los cuales el accionante fundamenta su petición de cumplimiento son los siguientes: i) La escritura por medio de la cual protocolizó el acto ficto que surgió del silencio administrativo positivo le confirió derechos a la sociedad, concretamente los siguientes:  Se decrete la inexistencia de la notificación de la visita de inspección a la sede de la sociedad, por violación del debido proceso; 1 Folio 1. 2 "Por la cual se adopta el estatuto nacional de transporte"; 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte”.  Se revoque la Resolución No. 25580 del 30 de noviembre de 2015, expedida por la autoridad accionada;  Se ordene el archivo definitivo de todo lo actuado en el proceso administrativo sancionatorio iniciado en contra de la sociedad actora. ii) La autoridad pública accionada se ha negado reiteradamente a darle cumplimiento a las normas con fuerza material de ley, las cuales –a su juicio– se encuentran soportadas en la escritura pública No. 784 de la Notaría 52 de Bogotá.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes

para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante Resolución No. 25580 del 30 de noviembre de 2015, el Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte ordenó la formal apertura de investigación administrativa contra la empresa de servicio público de transporte terrestre automotor especial Integración de Transportadores Colombianos de Servicio Especial Ltda. –ITCSE LTDA., “… por la presunta transgresión a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 46 literal e) y 48 literal a) de la Ley 336 de 1996 y parágrafo 3º del artículo 16 de la Ley 1383 de 2010, modificado por el artículo 204 del Decreto 019 de 2012”.  En el mismo acto administrativo se dispuso notificar al representante legal de la sociedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y conceder el término de quince (15) días, contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto para que respondiera los cargos formulados y solicitara las pruebas que considerara pertinentes4.  La resolución de apertura de investigación fue notificada a la sociedad mediante aviso del 14 de diciembre de 20155.  El 12 de enero de 2016 la sociedad, presentó escrito en el que solicitó que: (i) se declare la inexistencia de la notificación a la visita de inspección ordenada por la Superintendencia, por ser violatoria del debido proceso; (ii) se revoque el acto administrativo contenido en la Resolución No. 25580 del

30 de noviembre de 2015, expedida por el Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor de la Superintendencia de Puertos y Transporte; y (iii) se ordene el archivo definitivo de todo lo actuado en las preliminares, incluido el oficio donde informa sobre los hallazgos y requiere soportes e información6. 4 Folios 58 a 66 del expediente. 5 Folio 57. 6 Ver folios 44 a 56.  Mediante escritura pública No. 784 del 20 de abril de 2016 otorgada en la Notaría 52 del Círculo de Bogotá, el representante legal de la sociedad investigada protocolizó “… el silencio administrativo que se presenta a raíz de la no notificación de decisión alguna al pliego de descargos presentados en contra de la Resolución referida, por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte”7. Fundamentó el acto de protocolización en lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 1437 de 20118.  El 28 de abril de 2016, la sociedad accionante, por intermedio de su representante legal, presentó ante la Superintendencia de Puertos y Transportes copia de la escritura pública No. 784 de la Notaría 52 del círculo de Bogotá, afirmando que como se produjo silencio administrativo positivo respecto de sus peticiones “… ahora debo proceder a la vía ejecutiva para que se dé cabal cumplimiento a la decisión, en el entendido que la decisión fue favorable a mis pretensiones, es decir pretendo conseguir por mandato legal lo que pretendí”9. (Sic para lo transcrito)  En la misma fecha indicada en el hecho anterior, el representante legal de

la sociedad actora, solicitó que se ordenara al Grupo de Control Interno Disciplinario que iniciara investigación disciplinaria, acorde con los postulados que rigen la conducta de los servidores públicos, por el vencimiento del término para contestar sus peticiones y el hecho de haber operado el silencio administrativo positivo10.  La petición referida fue contestada por el Secretario General de la entidad, mediante oficio del 3 de junio de 2016 en el que se le informó al peticionario que se había sometido la solicitud a conocimiento del operador disciplinario y que la misma se tramitaría de acuerdo con los principios previstos en la Ley 734 de 2002.  Mediante oficio del 9 de junio de 2016 el Superintendente Delegado de Tránsito y Transporte Terrestre Automotor le informó al peticionario sobre la decisión de incorporar la escritura pública al expediente que contiene la investigación administrativa11.  El accionante, mediante escrito del 7 de junio de 2016 solicitó que se decretara la nulidad de lo actuado y se opuso a la ejecución de las resoluciones de apertura de investigación en contra de la sociedad12, 7 Ver folios 67 a 102. 8 “Artículo 42. Contenido de la decisión. Habiéndose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, se tomará la decisión, que será motivada. La decisión resolverá todas las peticiones que hayan sido oportunamente planteadas dentro de la actuación por el peticionario y por los terceros reconocidos”. 9 Folios 104 a 105. 10 Folios 106 a 107.

11 Folio 110. 12 Folios 111 a 117. solicitud que fue negada por la entidad, según consta en la comunicación del 21 de junio de 201613.  La Superintendencia de Puertos y Transporte expidió la Resolución No. 25375 del 29 de junio de 2016 “Por la cual se falla la investigación administrativa aperturada mediante Resolución No. 25580 del 30 de noviembre de 2015 contra la empresa de servicio público transporte terrestre automotor especial INTEGRACIÓN DE TRANSPORTADORES COLOMBIANOS DE SERVICIO ESPECIAL LTDA. ISCSE LTDA.”, en el sentido de declararla responsable por la transgresión a lo dispuesto en los artículos 34, 35, 36, 46 literal e) y 48 literal a) de la Ley 336 de 1996 y parágrafo 3º del artículo 16 de la Ley 1383 de 2010, modificado por el artículo 204 del Decreto 019 de 2012 y le impuso multa por un valor total de $100.215.000, decisión notificada en debida forma14.  El 1º de agosto de 2016, la sociedad investigada presentó recursos de reposición y, en subsidio, de apelación contra la decisión sancionatoria15.  El 6 de septiembre de 2016 el representante legal de la sociedad investigada presentó ante la Superintendencia de Puertos y Transportes el documento que denominó “Derecho de petición respetuoso para establecer renuencia de funcionario público en el incumplimiento de un mandato legal”, en el que solicitó que se diera cumplimiento a lo dispuesto en las Leyes 1437 de 2011, 336 de 1996, Título I, Capítulo IX, al igual que a lo dispuesto

en los Decretos 3366 de 2003 y 1079 de 2015, artículo 2.2.1.8.2.5. y le concediera el silencio administrativo positivo otorgado en la escritura pública No. 784 del 20 de abril de 2016, de la Notaría 52 de Bogotá. En la petición insistió en que se declare la inexistencia de la notificación de la visita de inspección ordinaria realizada a la sociedad ITSCE LTDA., se revoque el acto administrativo contenido en la Resolución No. 25580 del 30 de noviembre de 2015 y se ordene el archivo definitivo de lo actuado en la investigación administrativa, con fundamento en que las peticiones elevadas en el “pliego de descargos” le fueron resueltas en forma favorable16.  Esta petición fue contestada por la Superintendencia, mediante oficio del 12 de septiembre de 2016, en el cual relacionó las respuestas que ha dado a las diferentes peticiones presentadas por la sociedad, advirtiendo que “… pese a llevarse la protocolización del silencio administrativo positivo escritura pública No. 784 de la Notaría 52 de Bogotá D.C., este no puede predicarse sin observancia a la normativa que regula el procedimiento, situación que conllevaría al desconocimiento de los términos otorgados por 13 Folios 118 a 119. 14 En efecto, fue notificada por aviso del 15 de julio de 2016, según guía de envío No. RN604451130C0. 15 Hecho informado por la Superintendencia de Puertos y Transportes en el escrito de contestación de la demanda visible a folio 4 del cuaderno anexo. 16 Folios 124 a 125.

la ley a razón del simple capricho de un particular. Así las cosas este despacho reitera la improcedencia del silencio administrativo invocado y, en consecuencia, niega la pretensión …”17

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda El 21 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B” dictó auto admisorio de la demanda de cumplimiento y dispuso la notificación a la autoridad accionada18. 3.2. Intervención de la autoridad accionada – Superintendencia de Puertos y Transporte Por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda de cumplimiento, oponiéndose a las pretensiones, al tiempo que propuso las siguientes excepciones

de fondo: (i) Cumplimiento por parte de la Superintendencia de las normas señaladas en la demanda: Bajo este título reseñó las actuaciones realizadas por la entidad, con ocasión del proceso administrativo sancionatorio adelantado en contra de la sociedad accionante, para concluir que ellas se adecúan a lo regulado por las Leyes 336 de 1996 y 1437 de 2011, de conformidad con las cuales la Administración cuenta con el término de tres (3) años para iniciar y resolver las investigaciones administrativas. En el trámite sancionatorio no operó el silencio administrativo positivo, como erróneamente lo pretende la parte accionante, quien desconoce el contenido normativo del artículo 84 de la Ley 1437 de 2011 en virtud del cual, solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones legales especiales, se deben

acoger los argumentos presentados en los descargos. (ii) Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad para incoar la acción de cumplimiento, consistente en la constitución en renuencia Fundamentó esta excepción en que la sociedad actora presentó dos peticiones las cuales se incorporaron al expediente del proceso administrativo disciplinario, pero ninguna de ellas tiene la posibilidad de agotar el requisito de procedibilidad, por cuanto no se hacen solicitudes concretas en torno al cumplimiento de una norma con fuerza material de ley. Para acreditar las respuestas que se dieron en el trámite del proceso administrativo sancionatorio allegó copia del expediente contentivo del mismo19. 17 Folio 126 y 126 vuelto. 18 Folios 25 y 26. 19 Cuaderno anexo. 3.4. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B” dictó sentencia, del 13 de diciembre de 2016, en la que declaró no probada la excepción denominada “falta de agotamiento del requisito de procedibilidad”, propuesta por la Superintendencia de Puertos y Transporte y declaró improcedente la acción. Para arribar a la citada resolutiva, consideró que la parte actora radicó la petición del 6 de septiembre de 2015 ante la Superintendencia de Puertos y Transporte en la que pidió expresamente el cumplimiento de las mismas normas cuyo alcance se reclama en esta oportunidad, de tal manera que agotó en debida forma el requisito de procedibilidad de la acción. Al encontrar superado este requisito de la acción, analizó el caso concreto, para concluir que la parte actora cuenta con otro instrumento judicial para reclamar las

pretensiones de la demanda, toda vez que su finalidad es cuestionar el proceso sancionatorio que adelantó la entidad accionada en su contra, disponiendo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.5. Impugnación Mediante escrito radicado el 12 de enero de 2017 la sociedad actora impugnó el fallo de primera instancia; refirió nuevamente los antecedentes del proceso administrativo sancionatorio y señaló que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 49 de la Ley 1437 de 2011 el funcionario competente para adelantar el trámite sancionatorio debía proferir el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la decisión. Precisó que entre la fecha en que vencía el término para presentar el escrito de descargos –18 de enero de 2016– y aquella en la que protocolizó la escritura pública, transcurrió un término superior a tres (3) meses, sin que la Administración “desatara los descargos” presentados y, con posterioridad a ello se demoró dos (2) meses adicionales para proferir la decisión sancionatoria. Afirmó que, tratándose de actos administrativos de carácter particular, la acción de cumplimiento procede cuando se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, por lo que solicita que se tenga en cuenta que la sociedad “… se declara en debilidad manifiesta ante la arbitrariedad, discriminación y abuso de poder ejercido por la administración”. Manifestó que el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho demora en el tiempo varios años por ser un “recurso técnico”, el cual no soluciona

los graves perjuicios en que se encuentra la sociedad por verse avocada a pagar una multa de más de cien millones de pesos que le fue impuesta en un proceso sancionatorio que se adelantó con violación del debido proceso. Finalizó su escrito informando que se inició en contra de la sociedad un nuevo proceso por los mismos hechos, el cual resulta vulneratorio del principio del non bis in ídem.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 13 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “B” que declaró improcedente la acción de cumplimiento, para lo cual deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿Si hay lugar a ordenar a la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento del Título I, Capítulo IX de la Ley 336 de 1996, los artículos 2.2.1.8.2.5 del Decreto 1079 de 2015, 51 del Decreto 3366

de 2003 y 84 de la Ley 1437 de 2011? Concretamente la Sala deberá resolver en el caso concreto el subproblema jurídico referido a si la sociedad actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial, específicamente con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer efectivo el cumplimiento de la norma jurídica que consideró inobservada.

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) Naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) Requisito de procedibilidad; y (iii) Análisis del caso concreto con fundamento en el libelo introductorio y los argumentos de impugnación. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para asegurar el cumplimiento de los

deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas20. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el incumplimiento de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “… el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 21 (Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)22.

20 De conformidad con la sentencia C-157 de 1998 esta acción se “… nutre del principio constitucional de la efectividad de los derechos que es anejo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial”. 21 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 22 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El referido artículo señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en

el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente. A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). Ello significa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no ordenarse por parte del juez el cumplimiento, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia23 ha desarrollado “… la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró como “… la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede

entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando 23 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-201200425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres. se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”24. 3.2. La renuencia El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ejusdem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo “presuntamente” desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera

quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la sociedad solicitante cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Superintendencia de Puertos y Transporte, antes de instaurar la demanda. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”25. Para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la solicitud que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el prerrequisito en mención. Al abordar el caso concreto, la Sala encuentra que para cumplir con el requisito de renuencia el señor Jairo Ortega Osorio, en su calidad de representante legal de la sociedad accionante el 6 de septiembre de 2016 radicó escrito dirigido al Superintendente de Puertos y Transporte, indicando como referencia: “DERECHO

DE PETICIÓN PARA ESTABLECER RENUENCIA DE FUNCIONARIO PÚBLICO

EN EL INCUMPLIMIENTO DE UN MANDATO LEGAL”. (Mayúsculas incluidas en

el texto). En el referido documento solicitó expresamente que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Título I, capítulo IX de la Ley 336 de 1996 y los artículos 2.2.1.8.2.5 del Decreto 1079 de 2015, 51 del Decreto 3366 de 2003 y 84 de la Ley 1437 de 2011 y le concediera “… el silencio administrativo positivo otorgado en la 24 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro 25Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio To