CE-25000-23-41-000-2016-02273-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / TRÁMITE DE INCIDENTE DE DESACATO DE FALLO DE TUTELA – Medio idóneo y eficaz El actor solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot y el municipio de Fusagasugá porque no se ha dado cumplimiento a la sentencia proferida dentro de la acción popular con radicado No. 2009-00051, en el que se ordenó la reubicación de los vendedores informales de las afueras de la plaza de mercado. Al respecto la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el incidente de desacato, previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, por cuanto debe solicitarse cuantas veces se requiera para el efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales proferidas en las acciones populares. Ahora, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad del [actor].

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02273-01(AC)

Actor: CLÍMACO PINILLA POVEDA

Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE GIRARDOT Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 30 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Clímaco Pinilla Poveda solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot y el municipio de Fusagasugá (Cundinamarca). En consecuencia, formuló la siguiente

pretensión: (…) 2.- Ordenar al juzgado SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE GIRARDOT hacer cumplir la orden judicial en su competencia proferida mediante Sentencia de Acción Popular Nº 253073331-001-2009-00051-00, e igualmente ordenar al Municipio de Fusagasugá, darle cumplimiento inmediato a la orden judicial proferida en sentencia judicial que se cita, sin dilación o pretexto alguno, en su integridad, cuya sentencia se encuentra al despacho de la señora Juez Segunda Administrativa Oral Del Circuito de Girardot.1

2. Hechos y argumentos de la acción de tutela Del expediente, se destaca la siguiente información: Que el señor Clímaco Pinilla Poveda ejerció acción popular contra el municipio de Fusagasugá con el fin de que se protegieran los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, a la seguridad y salubridad pública, al goce del espacio público, a

la utilización de bienes de uso público y los derechos de los consumidores y usuarios, que consideraba vulnerados por parte del municipio de Fusagasugá por no disponer de un espacio adecuado para los vendedores informales que trabajaban a las afueras de la plaza de mercado. 1 Folio 5 del expediente de tutela. Que la demanda correspondió al Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Girardot, que, en sentencia del 26 de junio de 2012, amparó los derechos colectivos y, en consecuencia, le ordenó al municipio de Fusagasugá que, en un plazo de 6 meses, adoptara las medidas necesarias para reubicar a los vendedores informales de las afueras de la galería principal de mercado, previa concertación con el gremio. Que, el 26 de noviembre de 2013, el actor radicó desacato por el presunto incumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Girardot, en auto del 3 de abril de 2014, (i) negó el incidente, (ii) conminó a la Alcaldía del municipio de Fusagasugá para que adoptara las medidas necesarias para dar cumplimiento total a la sentencia de la acción popular y (iii) requirió a las autoridades del municipio para que presentaran un informe mensual de las actuaciones realizadas tendientes a cumplir lo ordenado. Que, en dicha ocasión, el tribunal consideró que no se probó “una actitud negligente, grosera, dolosa o renuente a la orden impartida”. Que, el 30 de octubre de 2014, el demandante insistió en el incidente de desacato y el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Girardot dio apertura al mismo y

ordenó al demandado la presentación de los informes correspondientes, en providencia del 19 de febrero de 2015. Que la Dirección de Asuntos Jurídicos y Contratación del municipio de Fusagasugá presentó informes progresivos de cumplimiento de lo ordenado, razón por la que, mediante auto del 7 de abril de 2016, el juzgado negó la solicitud de insistencia del desacato. El actor aseguró que las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque han transcurrido más de 4 años desde que se profirió la sentencia del juez popular sin que se haya dado cumplimiento total a lo ordenado. Alegó que la Alcaldía Municipal de Fusagasugá no ha adoptado las medidas necesarias para la reubicación de los vendedores informales de las afueras de la plaza de mercado por falta de voluntad administrativa y política, y que ha utilizado “maniobras procedimentales” para no cumplir la orden judicial.

3. Intervención del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Girardot

(autoridad judicial demandada) La doctora Diana Esmeralda Galeano Navarro, Juez Segundo Administrativo Oral de Girardot, informó todas las actuaciones procesales que se dieron al interior del trámite incidental y afirmó que de las pruebas allegadas por el municipio de Fusagasugá fácilmente se podía concluir que no se había desacatado la orden dada por el juez popular. Aseguró que no se evidenció un comportamiento negligente por parte de la demandada en la acción popular, sino que, por el contrario, se probó que se han realizado todas las actuaciones para concertar la reubicación con los vendedores informales. No expuso argumento adicional alguno.

4. Intervención del municipio de Fusagasugá (autoridad demandada) El apoderado judicial del municipio de Fusagasugá solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de inmediatez, además, porque el actor no probó la existencia de un perjuicio irremediable.

Aseguró que el ente territorial no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues ha realizado todas las actuaciones tendientes a dar cumplimiento al fallo de la acción popular. Allegó las actas de los comités de verificación, con el fin de probar que la gestión se ha realizado, pero no se han logrado concertaciones requeridas. Igualmente, informó que la plaza de mercado del municipio no estaba diseñada para tantos vendedores, razón por lo que debían diseñar estrategias de corto, mediano y largo plazo reorganizar los puestos de venta.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia del 30 de noviembre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela porque la tutela no cumplía con el requisito de inmediatez y, además, no se observó que la autoridad judicial demandada hubiera incurrido en alguno de los defectos señalados por la Corte Constitucional para que proceda la acción contra providencias judiciales.

6. Impugnación El señor Clímaco Pinilla Poveda impugnó la sentencia del 30 de noviembre de 2016 y reiteró los argumentos del escrito inicial.

CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de

subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la 2 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando

quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por

lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. Caso concreto El actor solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Girardot y el municipio de Fusagasugá porque no se ha dado cumplimiento a la sentencia proferida dentro de la acción popular con radicado No. 2009-00051, en el que se ordenó la reubicación de los vendedores informales de las afueras de la plaza de mercado. Al respecto la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque el actor cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el incidente de desacato, previsto en el artículo 41 de la Ley 472 de 19985, por cuanto debe solicitarse 5 Artículo 41.- Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. cuantas veces se requiera para el efectivo cumplimiento de las decisiones judiciales proferidas en las acciones populares. Ahora, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad del señor Clímaco Pinilla Poveda.

Sobre el particular, cabe precisar que el perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese perjuicio se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados contra los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, así: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales” 6. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en efecto devolutivo. 6 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-225 de 1993 y SU-086 de 1999.

En el caso particular, la Sala estima que no se probó la vulneración ostensible de los derechos fundamentales invocados, pues, si bien la parte actora asegura que el municipio de Fusagasugá no ha dado cumplimiento efectivo a la sentencia de la acción popular, lo cierto es que para ello cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo y por ello no se habilita el ejercicio de la acción de tutela. Se impone, entonces, confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ