CE-25000-23-41-000-2016-02282-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A

CARGOS PÚBLICOS / DILACIÓN INJUSTIFICADA DE NOMBRAMIENTO EN

ORDEN DESCENDENTE DE INTEGRANTE DE LISTA DE ELEGIBLES /

PROVISIÓN DE CARGOS PÚBLICOS ANTES DEL VENCIMIENTO DE LA

LISTA DE ELEGIBLES

[E]n el caso sub lite, es evidente que la actora no cuestiona directamente un acto administrativo (…) ni tampoco el orden y su lugar en la lista de elegibles, pues con claridad sus pretensiones (…) se dirigen a que se ordene el nombramiento en periodo de prueba en estricto orden descendente de quienes forman parte de la lista de elegibles del 13 de julio de 2015, dentro de la convocatoria 015-2008, cuya vigencia es de dos años, toda vez que tiene la posibilidad de ser directa elegible (…) Con fundamento en lo anterior, es claro que no se han efectuado la totalidad de los nombramientos de los cargos ofertados, es decir no se ha agotado los registros de elegibles, poniendo en riesgo el derecho que pueda asistirles a las personas que concursaron y que puedan tener opción de ocupar un cargo frente a quienes no acepten el nombramiento o no se posesionen, teniendo en cuenta que solo faltan escasos cuatro meses para que expire la vigencia de la lista de elegibles (…) no hay duda de que el llamado a ocupar el cargo para el cual se convocó al concurso abierto de méritos es quien obtuvo el mayor puntaje y que la

entidad está en su deber de proveer los cargos ofertados dentro de un plazo razonable, que la Sala considera debe ser de 20 días hábiles, atendiendo a las razones que sustentan la analogía iuris aplicada por el juez de tutela de primera instancia (…) con la cual, concuerda esta Sección, toda vez que esta interpretación atiende la prevalencia del derecho fundamental de acceso a cargos de la actora y de las demás personas que integran el registro de elegibles, frente a las injustificadas dilaciones de tipo administrativo que en su defensa esboza la Fiscalía General de la Nación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2004 / LEY 938 DE 2004 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 20 DE 2014ARTÍCULO 120

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el derecho de un integrante de la lista de elegibles a ser nombrado, ver la sentencia T-402 de 2012, de la Corte constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02282-01(AC)

Actor: DIOCELINA VILLAMIL PINEDA

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la Directora Jurídica (E) de la

Fiscalía General de la Nación, contra el fallo del 1º de diciembre de 2016, por medio del cual la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al acceso a cargos y funciones públicas de la señora Diocelina Villamil Pineda y, en consecuencia resolvió: “2º) Ordénase a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de veinte (20) días hábiles, para nombrar en estricto orden de mérito y en forma descendente a las 42 primeras personas que hacen parte del registro de elegibles para proveer los 42 cargos de Cargo Auxiliar Administrativo II Grupo 1 y, a las primeras 87 primeras (sic) personas que hacen parte del registro de elegibles para proveer los 42 cargos de Cargo Auxiliar Administrativo I Grupo 2, de que tratan la Convocatoria 015 de 2008, en el evento de que algunos participantes de la misma no acepten el nombramiento, continuar nombrando a quienes hacen parte de ese registro de elegibles, en estricto orden de mérito, hasta llegar, si es posible, al puesto en que se encuentre la demandante en cada una de ellas.”1

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 17 de noviembre del 20162 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la accionante, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “a la igualdad, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios

de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica”. Tales derechos los consideró vulnerados, debido a que la Fiscalía General de la Nación, no ha nombrado en orden descendente en periodo de prueba hasta agotar los cargos ofertados, a los participantes que integran la lista de elegibles del 13 de julio de 2015, que tiene vigencia de dos años, con lo cual le niega la posibilidad de ser directa elegible en caso de que alguno no acepte “porque no están interesados”, “se inclinaron por otro empleo en la FGN”, “se encuentran pensionados” o “ya fallecieron”, circunstancias que harían que se mueva la lista de elegibles “y cambie la posición de ser una simple expectativa a estar como directa elegible”. A título de amparo constitucional solicitó: 1 Folios 154 y 155 del expediente. 2 Folios 1 del expediente. “PRIMERO. Que se restablezcan los derechos fundamentales A LA

IGUALDAD, TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ACCESO A CARGOS Y

FUNCIONES PÚBLICAS, ASÍ COMO A LOS PRINCIPIOS DE

CONFIANZA LEGÍTIMA, BUENA FE Y SEGURIDAD JURÍDICA Y

LOS QUE EL DESPACHO CONSIDERE PERTINENTES, VULNERADOS U (sic) AMENAZADOS, de DIOCELINA VILLAMIL PINEDA (…) y se ordene de manera inmediata a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN realizar el nombramiento en periodo de prueba y su posesión para alguno de los siguientes empleos en el Caso eventual que los primeros concursantes de los registros de elegibles no hayan aceptado alguno de los siguientes cargos:

Convocatoria Nº 015 2008: Denominación del cargo: AUXILIAR ADMINISTRATIVO III HOY GRUPO 1, HOY AUXILIAR II GRUPO Nº 1con 42 cargos ofertados y donde ocupa el puesto 43. o (sic) convocatoria 15 2008 AUXILIAR ADMINISTRATIVO I HOY AUXILIAR I GRUPO 2 CON 87 CARGOS OFERTADOS Y DONDE OCUPA EL PUESTO 98; lo anterior En un término No superior a 48 horas Por haberse superado todas las pruebas, etapas del concurso, cumplir la totalidad de requisitos del empleo al cual se presentó y actualmente encontrarse en un lugar favorable para su nombramiento en período de prueba en el mismo.

SEGUNDO: ORDENAR A LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y

A SU COMISIÓN ESPECIAL DE CARRERA (sic) deberá rendirse un informe escrito a este Despacho, con los soportes respectivos, dentro de un término igual y siguiente al concedido para el cumplimiento del presente fallo.” 3 Como fundamento, de la solicitud de amparo, sostuvo que el órgano de control accionado no ha cumplido con el deber que tiene de nombrar en orden descendente a los integrantes de la lista de elegibles, para proveer los 42 cargos de auxiliar administrativo III –Grupo 1–, hoy auxiliar grupo No. 1, en el que ocupó el puesto 43; y, auxiliar administrativo I –Grupo 2–, hoy auxiliar I grupo No. 2, en el que se ofertaron 87 cargos y ella ocupó el puesto 98, con lo cual se le impide acceder a alguno de los empleos concursados en el evento de que algún

participante no acepte el nombramiento, lo que cambiaría su posición en el registro de elegibilidad otorgándole la posibilidad de ser nombrada. Adujo que en las dos convocatorias superó todas las etapas, razón por la cual ostenta un “lugar de elegible” en los cargos para los que ofertó, dado que si de alguna de las listas ya mencionadas algún concursante no aceptara el empleo, cambiaría su posición otorgándole la posibilidad de acceder al cargo al cual concursó. Manifestó que el 13 de julio de 2015 fue expedida la lista definitiva de elegibles, la cual en su artículo 2º estableció que tendría una vigencia de dos años, contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo. En razón de lo anterior, sostuvo que al estar en firme los resultados del concurso, se debe realizar el nombramiento en período de prueba de los participantes, 3 Folio 29 del expediente. teniendo en cuenta el orden descendente fijado en la lista de elegibles y, en caso que alguno no acepte el cargo, sea llamada para ocupar la vacante del cargo al que concursó. Para sustentar su dicho, citó sendas sentencias de la Corte Constitucional, en las cuales, ese cuerpo colegiado resolvió situaciones similares. Tales sentencias son: i) T-1241 de 2001, ii) SU-913 de 2009, iii) C-588 de 2009 y, iv) C-901 de 2008; en cuanto a las sentencias del Consejo de Estado, citó: i) sentencia del 28 de abril de 2016, radicado No. 2015-03157-01 C.P Alberto Yepes Barreiro y, ii) sentencia con radicado No. 2016-01254-01 C.P Gabriel Valbuena Hernández.

2. Hechos probados y/o alegados La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  En el año 2008 la Fiscalía General de la Nación publicó la Convocatoria No. 015/2008, dentro de la cual, la actora, participó para dos cargos a saber: i)

auxiliar administrativo III –Grupo 1–, hoy auxiliar grupo No. 1, para este proceso se ofertaron 42 cargos y la accionante ocupó el puesto 43, ii) auxiliar administrativo I –Grupo 2–, hoy auxiliar I grupo No. 2, para este proceso se ofertaron 87 cargos y la accionante ocupó el puesto 98.  El 13 de julio de 2015 fue expedida la lista definitiva de elegibles, en la que de conformidad con el artículo 2º se estableció que tendría una vigencia de dos años contados a partir del día siguiente a la fecha de publicación del acuerdo.  Teniendo en cuenta que han transcurrido 16 meses sin que la Fiscalía General de la Nación haya realizado la totalidad de los nombramientos en los cargos en los que concursó la actora, el 1º de noviembre de 2016, presentó derecho de petición ante la Fiscalía General de la Nación, con radicado No. 20166111142162, en el que solicitó se le informara la “…fecha en que se realizará mi nombramiento en periodo de prueba para el cargo de auxiliar II…”.  El 3 de noviembre de 2016, la entidad accionada, en respuesta a la petición de la accionante, señaló que “…usted no se encuentra dentro del número de los cargos ofertados en los grupos de la convocatoria en la que participó, toda vez

que se encuentra ubicada actualmente en el puesto No. 43 de 42 cargos ofertados de Auxiliar Administrativo III hoy Auxiliar II a través de la Convocatoria No. 015 de 2008 para el grupo No. 1 y en el puesto No. 98 de 87 cargos de Auxiliar Administrativo I hoy Auxiliar I ofertados en el grupo 2 de la convocatoria No. 015-2008; según información que reposa en el documento anexo de la convocatoria denominado ‘requisitos de estudio del empleo’”, razón por la que no le asiste derecho alguno al no estar dentro de los cargos ofertados.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Por auto del 17 de noviembre de 20164, el Magistrado Ponente de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación de la parte demandante, así como de la Fiscalía General de la Nación, autoridad a la cual solicitó un informe de los hechos de la demanda y las pruebas que considerara pertinentes. 3.2. Contestación de la Fiscalía General de la Nación Con escrito enviado el 22 de noviembre de 20165, la Directora Jurídica (E) de la Fiscalía General de la Nación, solicitó que se negara la acción de tutela de la referencia por ausencia de violación a derecho fundamental alguno.

Manifestó que en el año 2008 la Fiscalía General de la Nación, a través de la Universidad Nacional dio inicio al concurso de méritos para la provisión 1716 cargos del área administrativa y financiera de la entidad. Para tal fin los concursantes presentaron pruebas de conocimientos el 3 de mayo de 2009.

El concurso se vio afectado con los Actos Legislativos No. 001 de 2008 y 004 de 2011, los cuales fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, aunado a lo anterior, en la etapa de reclamaciones de los registros provisionales de elegibles, un aspirante elevó recurso y solicitó que el registro definitivo de elegibles se conformara teniendo en cuenta entre otros factores el área de ubicación del empleo, debido a que éste fue uno de los criterios al momento de la inscripción a la convocatoria. Ante los diferentes interrogantes, la Comisión Nacional de Administración de Carrera –CNAC–, elevó a través del Departamento Administrativo de la Función Pública, consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil, autoridad que mediante oficio No. 2467 del 18 de diciembre de 2013 emitió concepto que en sesión del 22 de septiembre de 2014, fue acogido por la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía, específicamente sobre la conformación de la lista de elegibles en el proceso de selección para la provisión de cargos de carrera del Área Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación. Mediante Acuerdo No. 0001 del 13 de enero de 2015, la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía materializó el contenido del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cuanto al listado definitivo de elegibles y dispuso de un cronograma para la reanudación del proceso de selección. El 13 de julio de 2015, la comisión de apoyo de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación publicó el listado definitivo de elegibles. En éste se evidenció

que la accionante se ubicó en el puesto 43 de 42 cargos ofertados (auxiliar I grupo 1), por lo que no ocupa un puesto dentro del orden de elegibles para ser nombrada en período de prueba. Lo mismo ocurre con el cargo Auxiliar I grupo 2, 4 Folios 106 y 107 del expediente. 5 Folios 112 a 128 del expediente. debido a que la señora Villamil Pineda quedó en el puesto 98 de 87 cargos ofertados, razón por la cual tampoco se encontraba en el orden de elegibles. Señaló que la Ley 938 de 2004 era la vigente al momento en que se ofertaron los cargos de la convocatoria 15/2008, y en su artículo 66 se indicó que: “…una vez agotadas todas las etapas del concurso, se conformará una lista de elegibles con base en los resultados de este para la provisión de los cargos y las vacantes ofertadas. La vigencia de esta lista será de dos años, tras los cuales, la Administración no podrá acudir a ella para realizar nombramientos en virtud del mérito, por lo que será necesario realizar un nuevo concurso.” En virtud del registro de elegibles, los aspirantes que obtuvieron los derechos de carrera, deben ingresar en período de prueba por 3 meses y, en caso de ser satisfactorio su desempeño en dicho período, los nombramientos se harán en estricto orden descendente de elegibilidad. Aclaró el ente investigativo que la Ley 938 de 2004 regente al momento en que se adelantó el concurso de 2008, no indicó el término para realizar los nombramientos respectivos en períodos de prueba una vez la lista esté en firme. Argumentó que la lista de elegibles solo podrá usarse respecto de los cargos

objeto de la convocatoria y no de otros, tal y como lo ha dispuesto la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU446 de 2011. Para concluir señaló que la señora Villamil Pineda no se encuentra dentro del orden de elegibilidad de los cargos convocados, con lo cual se evidencia la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados, pues desde el momento de su inscripción, la accionante aceptó la reglamentación del concurso. 3.3. Fallo impugnado La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dictó sentencia del 1º de diciembre de 20166, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al acceso a cargos y funciones públicas de la accionante, en consecuencia, dispuso: “…2º) Ordénase a la Fiscalía General de la Nación, que en el término de veinte (20) días hábiles, para nombrar en estricto orden de mérito y en forma descendente a las 42 primeras personas que hacen parte del registro de elegibles para proveer los 42 cargos de cargo Auxiliar Administrativo II Grupo 1 y, a las primeras 87 primeras (sic) personas que hacen parte del registro de elegibles para proveer los 42 (sic) cargos de cargo de Auxiliar Administrativo I Grupo 2, de que tratan la convocatoria 015 de 2008, en el evento de que algunos participantes de la misma no acepten el nombramiento, continuar nombrando a quienes hacer parte de ese registro de elegibles, en estricto orden de mérito, hasta llegar, sí es posible, al puesto en que se encuentra la

demandante en cada una de ellas”. 6 Folios 140 a 155 del expediente. Como fundamento de su decisión, expuso que si bien la Ley 938 de 2004 no establece un plazo perentorio para que la entidad efectúe los nombramientos de quienes conforman el registro de elegibles, la Ley 909 de 20047, en su artículo 3º previó que las disposiciones en ella contenidas se aplican de forma supletoria, cuando existan vacíos normativos, entre otras, en las carreras especiales, como la de la Fiscalía General de la Nación. Revisada la normativa general, el a-quo no encontró disposición alguna que consagrara el término para efectuar los nombramientos, razón por la cual, en un estudio sistemático de las normas que rigen la materia, halló en el artículo 32 del Decreto 1227 de 2005 (reglamentario de la Ley 909 de 2004) que el nominador cuenta con 10 días hábiles para hacer los nombramientos. Por otra parte, el juez de tutela de primera instancia, precisó que si bien el Decreto Ley 020 de 20148, es posterior y por ende no rige la convocatoria 015 de 2008, no menos cierto es que en dicha normativa se estableció en su artículo 40 que “En firme la lista de elegibles, la Comisión de la Carrera Especial respectiva la enviará al nominador para que, en estricto orden de mérito, proceda a efectuar el nombramiento del aspirante en período de prueba en el empleo objeto del concurso, (…) El nombramiento en período de prueba debe producirse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes al recibo de la lista de elegibles.” (Negrillas propias).

Aclaró el Tribunal que tal normativa, si bien no rigió el concurso de 2008, si contempló un plazo para efectuar los nombramientos por parte del nominador cuando la lista de elegibles se encontrara en firme, razón por la que consideró el fallador de tutela de primera instancia que para el caso concreto, tal lapso era suficiente para realizarlos en período de prueba. Sostuvo que si bien no se tenía conocimiento de cuántos nombramientos a la fecha había efectuado la entidad accionada desde el momento de entrada en vigencia de los registros de elegibles aludidos, lo cierto era que no se había nombrado en forma célere y buscando garantizar a los concursantes el acceso a los cargos públicos, producto del derecho que les asiste por haber superado satisfactoriamente todas las etapas de la convocatoria, dado que ha trascurrido más de 1 año y aún no se han agotado la totalidad de las listas de elegibles para la provisión de tales cargos “de modo que si no le ha bastado ese término para realizar la totalidad de nombramientos, idénticas razones esbozará para no agotar las listas de elegibles durante el término de su vigencia, lo que pone en riesgo el derecho que le asiste a las personas que concursaron y tienen opción de ocupar un cargo en la entidad, incluida la accionante, a acceder a uno de los empleos por los que participó y de cuyo registro de elegibles hace parte, teniendo en consideración que sólo faltan 10 meses para que expiren”. 7 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 8 Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía

General de la Nación y de sus entidades adscritas. 3.4. Impugnación Mediante escrito del 16 de diciembre de 20169, la Directora Jurídica (E) de la Fiscalía General de la Nación impugnó10 la decisión adoptada por el juez constitucional a quo, para que se revocara y en su lugar se negara el amparo solicitado por la señora Villamil Pineda, por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales invocados. Indicó que el marco normativo aplicable a los concursos de méritos de la Fiscalía General de la Nación, en especial al concurso 015 de 2008, es la Ley 938 de 2004, razón por la cual no le era permitido al juez constitucional de primera instancia, acudir al Decreto Ley 020 de 2014, más aún cuando este último precepto normativo en su artículo 120 consagró que no era aplicable a los concursos de méritos que estuvieran en curso a su entrada en vigencia. Sostuvo que en caso de vacío, la norma supletoria de la Ley 938 de 2004, sería la Ley 909 de la misma anualidad, normativa que guardó silencio respecto del plazo que tendría el nominador para hacer los nombramientos con fundamento en las listas de elegibles que se encuentren en firme, razón por la que precisó que “…el término para llevar a cabo los nombramientos en cada convocatoria de dicho concurso es de dos años, es decir, el período de vigencia del correspondiente registro de elegibles cuya fecha de expiración es el 13 de julio de 2017”. Igualmente, manifestó que se encuentra adelantando el trámite de nombramientos

de los aspirantes en la lista de elegibles del concurso de 2008, para lo cual ha diseñado una metodología estricta con el fin de hacer los nombramientos en un plazo razonable en dos fases con los cuales se busca la menor afectación del normal funcionamiento de la entidad, así: I) Fase I: A cada aspirante se le debe hacer un estudio de seguridad como lo disponen las leyes que rigen el concurso (Ley 938 de 2004 y la convocatoria pública), dicho estudio se realiza en la Dirección Nacional de Protección y Asistencia con el fin de garantizar la seguridad institucional, que comprende: i) verificación de condiciones de seguridad, ii) verificación de antecedentes, iii) autenticidad documental y, iv) visita domiciliaria. Teniendo en cuenta que el estudio de seguridad es para los 1716 cargos, señaló que no le es posible hacerlo de todo el personal señalado, razón por la que advirtió que sólo lograría hacer 100 estudios mensuales disponiendo de todo el personal a ella adscrito; por tanto, se modificó el procedimiento del estudio de seguridad. Surtido el anterior trámite, el Fiscal General de la Nación suscribe el acto administrativo de nombramiento, para lo cual se dispuso la remisión de dichos actos a la Subdirección de Talento Humano para la clasificación entre 9 Folios 159 a 172 del expediente. 10 El fallo del 1º de diciembre de 2016, fue notificado por correo electrónico a las partes intervinientes el 13 de diciembre de 2016 y la impugnación se presentó dentro de los tres días de ejecutoria, esto es el 16 de diciembre de esa anualidad. subdirecciones seccionales, clasificar los datos de las personas para proceder a

su notificación y respectiva remisión a cada subdirección, frente a lo cual se pueden presentar diferente situaciones: i) aceptación de nombramiento y posesión del cargo, ii) aceptación del nombramiento y solicitud de aplazamiento de la diligencia de posesión, iii) notificación fallida, iv) imposibilidad de notificar a la persona nombrada.

1. Fase II: agotada la fase I se puede establecer si se debe realizar una actualización de la lista de elegibles vigente, una vez hecho lo anterior, se debe proceder con la nueva lista conforme los pasos señalados en la fase I.

Adujo que no ha querido vulnerar derecho fundamental alguno, lo que ocurre es que es imposible que los nombramientos se den de forma inmediata debido a los traumatismos que ello generaría. Informó que para el caso concreto de la señora Villamil Cárdenas, “…que se encuentra ubicada en el puesto 43 de la lista de elegibles, de 42 cargos ofertados en la convocatoria 015 de 2008, en el cargo de Auxiliar Administrativo III, hoy Auxiliar II, Grupo 1 de los cuales a la fecha se han nombrado 9 personas. En igual sentido, se encuentra ubicada en el puesto 98 de la lista de elegibles, de 87 cargos ofertados de la convocatoria 015 de 2008, en el cargo de Auxiliar Administrativo II, hoy Auxiliar I Grupo 2, de los cuales a la fecha se han nombrado 74 personas”. Por último, resaltó que es evidente que como la actora ocupó el puesto 43 en la lista de elegibles de 42 cargos convocados y por otra, se encuentra en el lugar 98 de 87 empleos ofertados, es claro que en ambos el orden de elegibilidad de la

accionante se encuentra por fuera, lo que quiere decir que sólo le asiste una expectativa legítima de ser nombrada, en el evento de que una vacante en esas plazas, no sea aceptada, no se posesione en los términos legales, siempre y cuando la lista esté vigente; por tanto no tiene un derecho adquirido como si ocurre con quienes participaron en el concurso público de méritos que aprobaron y hacen parte de una lista de elegibles. 3.5. Trámite procesal en segunda instancia Mediante auto del 16 de febrero de 201711 la Consejera Ponente advirtió que al presente trámite no fueron vinculados en calidad de terceros quienes integran las listas de elegibles para proveer los caros (i) auxiliar administrativo III –Grupo 1–, hoy auxiliar grupo No. 1; y, (ii) auxiliar administrativo I –Grupo 2–, hoy auxiliar I grupo No. 2, dentro de la convocatoria 015 de 2008. En atención a dicha circunstancia y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código General del proceso, se ordenó su vinculación y se les otorgó el término de 3 días para que (i) alegaran la nulidad de lo actuado, (ii) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad, o (iii) guardaran silencio. 11 Folios 188 y 189 del expediente. En cumplimiento de lo solicitado se publicó el contenido del auto admisorio proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la página Web de la Corporación12, con el fin de que todos los

terceros interesados intervinieran en la presente tutela. No obstante nadie intervino en el proceso de la referencia. De esta manera, se adelantaron las gestiones pertinentes para procurar la vinculación de todos los interesados en la resolución de la acción de tutela objeto de estudio, sin que se presentaran intervenciones adicionales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 1º de diciembre de 2016, dictado por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y en el numeral 2º del Acuerdo 55 del 2003 del Consejo de

Estado.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia, proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que tuteló los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, y al acceso a cargos y funciones públicas de la señora Diocelina Villamil Pineda, para lo cual la Sala resolverá el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera la Fiscalía General de la Nación, los derechos fundamentales de la actora, teniendo en cuenta que han transcurrido veinte (20) meses de expedida la lista de elegibles (13 de julio de 2015) y aún no se han efectuado los nombramientos en periodo de prueba en estricto orden descendente de quienes forman parte de ésta, dentro de la convocatoria 015-2008, cuya vigencia es de dos

años?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) las generalidades de la acción de tutela; y, (ii) análisis del caso concreto. 3.1. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos 12 Folios 192 a 195 del expediente. que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 3.2. Caso concreto Esta Sala ha considerado la improcedencia de la acción de tutela cuando se cuestionan actos administrativos dictados al interior del concurso de méritos, cuando se evidencia que en el mismo ya se dictó la lista de elegibles, ello en la medida en que un estudio de fondo en relación con los cargos de tutela, puede llegar a vulnerar los derechos de quienes la integran13. Sin embargo, en el caso sub lite, es evidente que la actora no cuestiona directamente un acto administrativo de los descritos en el párrafo precedente, ni tampoco el orden y su lugar en la lista de elegibles, pues con claridad sus

pretensiones, así como el fundamento de las mismas, se dirigen a que se ordene el nombramiento en periodo de prueba en estricto orden descendente de quienes forman parte de la lista de elegibles del 13 de julio de 2015, dentro de la convocatoria 015-2008, cuya vigencia es de dos años, toda vez que tiene la posibilidad de ser directa elegible en caso de que alguno no acepte “porque no están interesados”, “se inclinaron por otro empleo en la FGN”, “se encuentran pensionados” o “ya fallecieron”, circunstancias que harían que se “mueva” el orden de elegibilidad “y cambie la posición de ser una simple expectativa a estar como directa elegible”. Desde esta perspectiva, no existe cuestionamiento alguno respecto de la procedencia de la presente acción de tutela, razón por la cual, sobre el asunto objeto de debate, resulta procedente realizar las siguientes consideraciones: En la sentencia de primera instancia se ampararon los derechos