CE-25000-23-41-000-2016-02292-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO /

SOLICITUD DE PRÁCTICA DE EXÁMEN DE RETIRO

[S]e concluye que el Brigadier General [G.L.G.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha dado cumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en la sentencia de 6 de diciembre de 2016, pues demostró que ha realizado las gestiones administrativas necesarias para ordenar el examen de retiro del accionante, y que las razones por las cuales no se ha podido convocar la Junta Médico Laboral obedecen al agotamiento de las instancias ordinarias establecidas para el efecto. De modo que, sin que el accionante despliegue sus obligaciones como paciente, no puede convocarse la Junta Médico Laboral para la realización de su examen de retiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02292-01(AC)A

Actor: WILLIAM ALEXANDER TRIANA RUIZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia de 20 de abril de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Primera, Subsección A, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacatar la orden judicial impartida por dicha Corporación en sentencia de 20 de abril de 2017.

I. ANTECEDENTES

1.1. Hechos El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante fallo de tutela proferido el 20 de abril de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, salud y seguridad social del señor WILLIAM ALEXANDER TRIANA y, en consecuencia, ordenó al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realizara las actuaciones administrativas necesarias con el fin de que se le practique la Junta Médica de Retiro al actor y le prestara la atención médica y farmacológica necesaria para atender las patologías que presente. 1.2. Actuación El 3 de abril de 2017, el señor Willam Alexander Triana Cruz promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 6 de diciembre de 2016, asociadas a la realización de las gestiones administrativas necesarias para ordenar la práctica de la Junta Médica de Retiro al actor y la prestación de atención médica y farmacológica a su favor, en el evento en que se llegue a determinar que las afecciones que padece son a causa de la

prestación del servicio. Mediante auto de 4 de abril de 20171, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, ordenó la apertura del trámite incidental en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. 1.3. La contestación El Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, guardó silencio durante el término conferido para rendir informe. 1.4. La providencia consultada Mediante auto de 20 de abril de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, resolvió: “PRIMERO.- SANCIÓNASE al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.468.794, 1 Folio 13 del expediente. 2 Folios 19 a 26 del expediente. Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por haber incurrido en desacato. El precitado funcionario deberá consignar el dinero de la multa en el Banco Agrario de Colombia S.A. en la Cuenta Única Nacional – Multas y Rendimientos Nº 3.0820.000640.8, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta decisión. SEGUNDO.- En consecuencia, ORDÉNASE al Brigadier General Germán López Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía Nº 79.468.794, Director de Sanidad del Ejército Nacional, el

CUMPLIMIENTO INMEDIATO de la sentencia, y que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente providencia, acredite el cumplimiento al fallo de tutela proferido el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), remitiendo con destino a este proceso las constancias respectivas de dicha actuación.

TERCERO.- Por Secretaría, ENVÍESE DE MANERA INMEDIATA al H.

Consejo de Estado el expediente de la referencia con el fin de que se surta el grado jurisdiccional de consulta de la sanción aquí impuesta.” Para resolver, el a quo consideró que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato al no cumplir lo ordenado en sentencia de 6 de diciembre de 2016, toda vez que, pese a que fue debidamente notificado de la apertura del incidente de desacato no había justificado, en lo absoluto, los motivos por los cuales no ha logrado cumplir con la orden impuesta.

II. CONSIDERACIONES II.1. Informe tardío del cumplimiento de la orden de tutela.

Estando en curso el grado jurisdiccional de consulta, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito allegado al Despacho el 26 de mayo de 2017, solicitó revocar la sanción impuesta por el a quo, en atención al cumplimiento de lo ordenado en el fallo de 6 de diciembre de 2016. Así, explicó el procedimiento para la realización del examen médico de retiro que, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1796 de 2000, inicia con el trámite de la <<ficha médica>> por parte

del interesado, la remisión a la Dirección de Sanidad del Ejército, donde realiza la calificación médica sobre el estado de salud, luego de lo cual se programa la fecha de la Junta Médico Laboral. En consecuencia, el incidentado manifestó que se realizó la activación de la afiliación del señor Triana Ruiz en el subsistema de salud de las fuerzas militares, y en tal virtud ya puede acceder a los servicios médicos asistenciales que requiere. Además, señaló que se ordenaron los conceptos médicos por las especialidades de dermatología, audiometría tonal seriada, ortopedia y oftamología y que dicha gestión fue puesta en conocimiento del interesado mediante el oficio 20173390785641, remitido a su domicilio y a la dirección de correo electrónico de su apoderado. Como prueba de su dicho, la entidad demandada aportó copia de escrito dirigido al actor, de fecha 16 de mayo de 2017, donde precisa que ya fueron solicitados los conceptos en las respectivas especialidades, por lo que a él corresponde la programación de la cita. Del mismo modo, obran en el expediente las constancias de las solicitudes de los conceptos médicos necesarios para la convocatoria a junta médica y la constancia de remisión del correo electrónico al apoderado del actor. II.2. Consideraciones jurídicas II.2.1. Generalidades sobre el desacato Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de

desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 20103 de la Corte Constitucional destacó que: “El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente 3 Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. (Resaltado fuera del texto) En ese orden de ideas, la parte resolutiva de la providencia presuntamente desconocida le dará el derrotero al juez para determinar los siguientes presupuestos básicos: “(i) a quién estaba dirigida la orden; (ii) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; y (iii) cuál es el alcance de la misma”4; aspectos que constituyen el elemento objetivo de la sanción. No obstante lo anterior, para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. Por tanto, no es suficiente para sancionar que se haya inobservado el plazo

concedido para la atención de la orden impartida, sino que debe probarse la negligencia o renuencia de la persona encargada de su cumplimiento, lo que garantiza que no se presuma la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En definitiva, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2.2. Naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato Se advierte que la más reciente jurisprudencia de esta Sección ha enfatizado el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el énfasis ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección 4 Corte Constitucional. Sentencia T-399 de 2013. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub tutelar. Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza en sentencia de veinticuatro (24) de septiembre de 2015 de

esta Sala5, en la que se indicó: “Sin embargo, previo al análisis del asunto sub examine, se advierte que en relación con la finalidad de la imposición de una sanción por desacato y la posibilidad que tiene el demandado sancionado de evitar que la misma se haga efectiva si procede al cumplimiento de la orden de amparo, la Jurisprudencia de esta Sala, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, había mantenido invariable el criterio de que el objeto de tal medida coercitiva no es otro que el de lograr el cumplimiento efectivo del fallo correspondiente . Así, desde mucho tiempo atrás, cuando la Sala, en sede de Consulta, constataba el acatamiento del fallo de tutela, aun cuando fuera en forma extemporánea, disponía la reducción de la sanción por desacato e, inclusive, revocaba, si bien mantenía incólume la declaración de incumplimiento. (…) En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 2012-00364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la

misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta”. II.2.3. Revocatoria de la sanción por hecho superado. Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante proveído de 20 de abril de 2017, consistente en multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, resulta menester revocarla; para lo cual deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos, objetivo y subjetivo, necesarios para que proceda la imposición de la sanción por desacato. 5 Sentencia de 24 de septiembre de 2015. Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. Referencia Expediente Número: 2015 – 00542 – 01. Actor: Mauricio Olivera González. En cuanto al primero de ellos, deberá establecerse cuáles eran las órdenes que debían cumplirse, el tiempo en el que debían ejecutarse y la persona que debía realizar las acciones tendientes a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial. En el presente asunto, las órdenes judiciales presuntamente incumplidas son las contenidas en la parte resolutiva de la sentencia de 6 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que determinó lo siguiente: “PRIMERO: AMPÁRASE los derechos fundamentales al debido

proceso, salud y seguridad social del señor WILLIAM ALEXANDER

TRIANA.

SEGUNDO.- SEGUNDO.- (sic) En consecuencia, ORDÉNASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, realice las actuaciones administrativas necesarias con el fin de que dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia se le practique la Junta Médica de Retiro al señor WILLIAM ALEANDER TRIAN (sic) para evaluar sus lesiones o afecciones; y en el evento en que se determine que las afecciones que padece el accionante son a causa de la prestación del servicio, la entidad accionada deberá brindarle la atención médica y la farmacológica necesaria para atender las patologías que presenten. TERCERO.- AMPÁRASE el derecho fundamental de petición. CUARTO.- En consecuencia, ORDÉNASE al DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que proceda dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a resolver de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado el día diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por el apoderado del señor WILLIAM ALEXANDER TRIANA; y que le notifiquen la respuesta en la forma prevista en los artículos 67 y 69 de la Ley 1437 de 2011. (...)” Las órdenes, presuntamente incumplidas, son las contenidas en los numerales segundo y tercero de la parte resolutiva de la sentencia trascrita que debían ser

ejecutadas por el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, en un término de cuarenta y ocho (48) horas y estaban asociadas a la realización de las gestiones administrativas necesarias para dentro del mes siguiente a la notificación de la providencia se practicara la Junta Médica de Retiro al señor William Alexander Triana y que se resolviera de fondo, de forma clara, precisa y congruente, lo solicitado el 10 de mayo de 2016 por el apoderado del actor. El incidente de desacato se abrió en contra del Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, funcionario que, pese haber sido notificado de la apertura del trámite incidental6, guardó silencio durante el término de traslado concedido por el juez de primera instancia. Sin embargo, luego de haber sido proferida la sanción, el funcionario allegó informe del cumplimiento al fallo antes mencionado. Sobre el particular, el Brigadier General López Guerrero, puso de presente que, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1796 de 20007, previamente a la convocar una Junta Médico Laboral resulta necesario contar con los soportes documentales para que se pueda calificar la aptitud sicofísica del miembro de la Fuerza Pública que se retira de la Institución. En efecto, el referido artículo dispone lo siguiente:

“ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL

MILITAR O DE POLICIA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica.

b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar. e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.” Así las cosas, para poder convocar la Junta Médico Laboral que debe efectuar el examen de retiro del actor, en efecto resulta necesario llevar a cabo los trámites 6 A folios 15 y 17 obra constancia de la remisión de la notificación a través del correo electrónico dirigido a la cuenta de correo para notificaciones judiciales dispuesta por la entidad. 7 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. señalados por el Brigadier General López Guerrero con el fin de que los respectivos especialistas emitan los conceptos sobre la condición de salud del

actor. De otra parte, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, manifestó que la afiliación del actor se encuentra activa en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, motivo por el cual podía acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera según su condición, garantizándole de esta manera, el derecho a la salud permanente y continuo, circunstancia que se puede constatar si se revisa el mensaje enviado al correo electrónico del apoderado del demandante8, dirección electrónica ésta que fue la suministrada en el escrito mediante el cual solicitó la apertura del incidente para notificarse de las decisiones que se adopten en el trámite de la referencia9. En tal mensaje se evidencia que le fue enviado autorización para que se emita concepto médico en las especialidades de oftalmología, ortopedia, audiometría zonal seriada y dermatología. También obra prueba de cada una de estas autorizaciones visibles visibles a folio 37 vuelto a 39 de este cuaderno, veamos: 8 Folio 40 de este Cuaderno. 9 Folio 11 ibídem.

De lo anterior se concluye que el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha dado cumplimiento a las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, en la sentencia de 6 de diciembre de 2016, pues demostró que ha realizado las gestiones administrativas necesarias para ordenar el examen de retiro del accionante, y que las razones por las cuales no se ha podido convocar la Junta Médico Laboral obedecen al agotamiento de las instancias ordinarias establecidas para el efecto. De modo que, sin que el accionante despliegue sus obligaciones como paciente, no puede convocarse la Junta Médico Laboral para la realización de su examen de retiro. Bajo el anterior contexto, la Sala encuentra que no se cumple con el criterio subjetivo para la imposición de la sanción por desacato, por cuanto la omisión en la realización del examen de retiro al actor no obedece a una circunstancia que pueda endilgarse a una omisión del Brigadier General Germán López Guerrero, como Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Así las cosas, la Sala revocará la providencia consultada para, en su lugar, declarar cumplido el fallo de tutela del 6 de diciembre de 2016 y, como consecuencia de ello, queda sin efecto la sanción impuesta al señor Brigadier General Germán López Guerrero, como Director de Sanidad del Ejército Nacional, al haber acatado las órdenes impartidas por el juez constitucional. En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: REVOCAR el auto consultado, proferido el 20 de abril de 2017 por la Subsección a de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone: DECLARAR CUMPLIDO, por parte del Brigadier General Germán López Guerrero, el fallo de tutela dictado el 20 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca SEGUNDO: En firme esta decisión, se ordena DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 20 de octubre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Ausente con excusa