CE-25000-23-41-000-2016-02293-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato en sede de tutela / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que ordeno se realizaran las gestiones necesarias para la valoración del actor por la junta médico laboral / INCIDENTE DE DESACATO - Se confirma la sanción y el monto de la multa / PROPORCIONALIDAD - La sanción es proporcional y necesaria para el cumplimiento de la sentencia Las órdenes presuntamente incumplidas que sirvieron de sustento a la sanción objeto de consulta fueron emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través de fallo proferido el 30 de noviembre de 2016. Dichas órdenes estaban dirigidas al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se realizaran las gestiones necesarias y pertinentes para que el [actor] fuera valorado por la junta médico laboral, lo cual no podría superar el término de un mes. (…). [L]la Sala considera que la sanción impuesta por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es proporcional y necesaria para lograr el cumplimiento de la sentencia del 30 de noviembre de 2016, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social del demandante, por lo tanto, es necesario que se confirme la decisión consultada.

FUENTE FORMAL: LEY 1743 DE 2014 - ARTÍCULO 10 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la responsabilidad subjetiva del incumplido, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, Consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 15 de agosto de 2012.

Consejo de Estado., M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Respecto a la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela, Consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, exp. 2000-90021-01(AC-9514). M.P.: Álvaro González Murcia. En relación con el test de proporcionalidad, ver: Corte Constitucional, sentencia C-033 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02293-01(AC)A

Actor: ÓSCAR IVÁN ORJUELA COCA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Y DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta, respecto del auto proferido el 2 de mayo de 20171 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección B, a través del cual se sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento del fallo de acción de tutela del 30 de noviembre de 2016, emitido por la misma autoridad judicial.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de fallo de tutela del 30 de noviembre de 20162, dispuso lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social invocados por el señor ÓSCAR IVÁN

ORJUELA COCA, identificado con cédula de ciudadanía No. 7.011.418, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al señor director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, imparta las órdenes necesarias y adelante las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes. (…)” La providencia mencionada encontró que la autoridad demandada se ha abstenido de convocar la junta médico laboral con fundamento en que los términos para el efecto precluyeron, circunstancia que no es de recibo porque le corresponde a la Dirección de Sanidad disponer lo necesario para realizar los exámenes médicos de retiro, con base en que este es un derecho irrenunciable a favor del personal vinculado a las fuerzas militares, y, en este caso, tampoco está

demostrado que la entidad haya adelantado las actuaciones pertinentes para ello, pues no rindió el informe solicitado. Por lo tanto, en consideración a que a la Dirección de Sanidad le asiste la obligación de velar por la integridad del personal que se encuentre vinculado al Ejército Nacional, era necesario que le prestaran los servicios médicos y asistenciales a que hubiere lugar para establecer las causas y consecuencias derivadas de su enfermedad y definir su situación médico laboral, lo cual evidentemente se ha prolongado en el tiempo sin que medie argumento razonable.

2. Incidente 1 Folios 15 a 21 del expediente. 2 Folios 1 al 5 ibídem.

La parte actora, mediante escrito presentado el 3 de abril de 20173, promovió incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la orden contenida en el fallo de tutela del 30 de noviembre de 2016.

3. Trámite Mediante providencia del 5 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dispuso abrir el incidente de desacato contra el director de Sanidad del Ejército Nacional y corrió traslado de toda la actuación adelantada4.

Dicho auto fue notificado mediante correo electrónico a las direcciones de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional5.

4. La decisión sancionatoria El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 2 de mayo de 2017, resolvió6: “PRIMERO: DECLARAR que el Director de Sanidad del Ejército

Nacional, señor Germán López Guerrero, identificado con C.C. 79.468.794, incurrió en desacato al fallo de tutela proferido por esta Corporación el 30 de noviembre de 2016, en los términos allí establecidos.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Germán López Guerrero, identificado con C.C. 79.468.794, que proceda a dar CUMPLIMIENTO INMEDIATO, a la orden proferida en sentencia de tutela de fecha 30 de noviembre de 2016.

TERCERO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, señor Germán López Guerrero, identificado con C.C. 79.468.794, con MULTA DE DOS (2) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, que deberá consignar de su propio peculio dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión en el Banco Agrario de Colombia, cuenta número 300-700-000030-4 por concepto de multas y cauciones efectivas, a favor del Consejo Seccional de la Judicatura. De no cancelarse oportunamente la multa impuesta, se procederá a su cobro coactivo. 3 Folios 7 ibíd. 4 Folio 9 y 10 ibíd. 5 Notificaciones visibles en los folios 11 a 13 ibd. y que se dirigieron a las siguientes direcciones electrónicas: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y

disancomunicaciones@ejercito.mil.co, las cuales son las que aparecen como direcciones de

notificación del Brigadier General Germán López Guerrero, tal y como se constató en el vínculo electrónico www.sanidadfuerzasmilitares.mil.co/index.php?idcategoria=2127767. 6 Folios 23 a 29 ibd. (…)” Como fundamento de su decisión, el referido tribunal consideró que pese a que se le notificó el inicio del incidente al director de Sanidad del Ejército Nacional, éste no se pronunció. Por lo anterior, concluyó que la conducta del obligado a cumplir la orden del fallo de tutela es dilatoria, puesto que omitió llevar a cabo las actuaciones orientadas a que el actor fuera valorado por la junta médico laboral, con lo cual es claro que el objetivo principal de la decisión constitucional no se ha garantizado. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico el 4 mayo de 20177.

5. Trámite dentro de la consulta de la decisión sancionatoria Una vez el expediente fue remitido al despacho del magistrado ponente, se evidenció que la notificación elaborada dentro del trámite del incidente de desacato, tanto de la apertura del incidente como del auto sancionatorio, no se realizó al señor Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad Militar y, por ello, mediante auto del 2 de junio de 20178, se ordenó la notificación personal y se le puso en conocimiento la posible configuración de la causal de nulidad prevista en el artículo 133 del Código General del Proceso, para los efectos previstos en el artículo 137 ibídem.

La Secretaría General de esta corporación cumplió la orden impartida y envió la comunicación correspondiente al correo electrónico german.lopez@ejercito.mil.co9 y se adjuntó la providencia que dio apertura al incidente y el auto que resolvió el

mismo. Pese a esta notificación, el director de Sanidad Militar no emitió pronunciamiento alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la consulta de la sanción por desacato impuesta por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al director de Sanidad del Ejército Nacional, por incumplimiento de la orden impartida por dicha autoridad judicial el 30 de noviembre de 2016.

2. Del cumplimiento de las órdenes de tutela y el incidente de desacato 7 Folios 22 a 24 ibd. 8 Folio 28 ibd. 9 Folio 33 y 33 vto. ibd.

Con el objetivo de evitar que las órdenes de tutela resulten inocuas, el Decreto 2591 de 1991 dotó al juez constitucional de una serie de mecanismos y facultades que le permiten constreñir su cumplimiento de parte de la autoridad o particular obligados a acatar las medidas de protección adoptadas. De allí se derivan poderes de coacción y sanción para lograr el efectivo acatamiento de las decisiones de amparo. Las potestades sancionatorias se encuentran previstas en el artículo 52 ibídem, y las ejerce el juez por medio del incidente de desacato, que tiene como finalidad sancionar al funcionario o particular renuente a acatarla. El referido artículo, textualmente establece: “ARTÍCULO 52.-Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable

con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. El desacato apunta a una responsabilidad de tipo subjetivo, esto es, impone analizar el grado de culpabilidad en que haya incurrido el funcionario o particular renuente, y las circunstancias que hayan rodeado su conducta, de modo que el incidente es una herramienta de carácter persuasivo con la que cuenta el juez de tutela para imponer sanción de arresto o multa a quien de manera negligente e injustificada incumpla la orden judicial. Dado que el carácter de una de las sanciones que procede por desacato es de tipo corporal (arresto), la parte pasiva del incidente es la persona natural (funcionario o particular) encargada de acatar la decisión, y no la persona jurídica. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación al señalar que la sanción por desacato no se puede imponer a la entidad sino al servidor público que, vinculado en debida forma al trámite incidental, resulta responsable del incumplimiento de la orden de tutela. En concreto, se ha dicho: “Adicionalmente, si se trata de una sanción no puede imponérsele sino a quien ha sido sujeto en el respectivo proceso, en este caso en el incidente. De ahí que no sea legítima la expresión “o a quien haga sus veces”,

pues bien podría tratarse de persona natural diferente al momento de decidirse o quedar en firme el auto. No se trata en estos casos de la entidad, sino de quien debió, como autoridad, cumplir la orden.”10 (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, es evidente que durante el trámite incidental debe garantizarse en su mayor expresión el derecho al debido proceso y a la defensa de la persona natural contra quien se dirige el incidente. En consecuencia, el juez de primera instancia que conozca debe actuar de la siguiente manera: 1) identificar el funcionario o particular en quien recayó la orden u órdenes judiciales que se alegan desacatadas, es decir, al que se le impuso la obligación de cumplirlas; 2) darle traslado al responsable del cumplimiento para que presente sus argumentos de defensa; 3) si es necesario, practicar las pruebas que considere conducentes, pertinentes y útiles para emitir decisión; 4) resolver el incidente, para lo cual debe valorar: primero, si la orden judicial fue desacatada y, segundo, si la persona obligada a cumplirla actuó con negligencia u omisión injustificada, para en caso afirmativo, imponer la respectiva sanción y 5) siempre que haya sancionado, enviar el incidente al superior para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Entonces, para de establecer la responsabilidad que implica la declaración de desacato, es necesario que, como primera medida, se establezca el contenido preciso de las órdenes emitidas en el fallo cuyo incumplimiento se alega. De llegarse a demostrar que la orden no fue observada dentro del plazo previsto para el efecto, lo correcto es que, después de adelantar el trámite dirigido a

procurar el cumplimiento del fallo, el incidente de desacato se dirija contra el funcionario obligado a atender la sentencia de amparo. Así, para verificar la responsabilidad subjetiva del “incumplido”, en consonancia con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, ha sido criterio reiterado de esta Corporación11 que éste debe estar debidamente identificado, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se persigue a la entidad donde labora el responsable del cumplimiento ni al cargo que desempeña, sino a la persona que lo ostenta.

3. Del caso concreto Las órdenes presuntamente incumplidas que sirvieron de sustento a la sanción objeto de consulta fueron emitidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, a través de fallo proferido el 30 de noviembre de 2016. 10 Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P.: Álvaro González Murcia. Expediente número 200090021-01(AC-9514). Actor: Departamento de Cundinamarca, Fondo de Pensiones Públicas de Cundinamarca. 11 Entre otras, ver auto del 15 de agosto de 2012. Consejo de Estado. Sección Segunda,

Subsección A. M.P. Gustavo Gómez Aranguren. Exp. 2012-00410-01. Dichas órdenes estaban dirigidas al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas se realizaran las gestiones necesarias y pertinentes para que el señor Óscar Iván Orjuela Coca fuera valorado por la junta médico laboral, lo cual no podría superar el término de un mes.

Pese a que lo dispuesto por la autoridad judicial era claro, la entidad administrativa omite cumplir con las órdenes impartidas, sin ninguna justificación, toda vez que no rindió ningún informe dentro del trámite de la acción de tutela ni del incidente de desacato en estudio. Una vez determinado que existe un incumplimiento de la obligación a cargo del director de Sanidad del Ejército Nacional, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, que textualmente expresó: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma la libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el

contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que se confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la multa en la cuantía referida persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, cumplir el fallo en el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, le ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional que se realizaran los trámites correspondientes para que la junta médico laboral valorara y emitiera un concepto sobre la situación médico laboral del señor Orjuela Coca, es decir, valorar su situación física y mental y determinar, con base en esta, si existe pérdida de capacidad laboral, en qué porcentaje y si se debió a las actividades que ejecutó en cumplimiento de sus labores dentro del Ejército Nacional. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento del fallo que amparó el derecho fundamental de petición, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario del Ejército Nacional para que cumpla con la orden impartida, la cual pese a que ha vencido el término otorgado por la autoridad judicial, no se ha realizado, sin justificación alguna. c. Proporcionalidad Frente a este elemento, la Sala manifiesta que la sanción que se impone al funcionario corresponde a la gravedad de la conducta en relación con el derecho

fundamental que está desconociendo, toda vez que, por la inoperancia de la entidad demandada no ha realizado los exámenes necesarios para determinar la situación médico laboral del actor, con lo que se vulneraron los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social. En virtud del análisis anterior, la Sala considera que la sanción impuesta por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es proporcional y necesaria para lograr el cumplimiento de la sentencia del 30 de noviembre de 2016, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social del demandante, por lo tanto, es necesario que se confirme la decisión consultada. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE Primero.- Confírmase el auto del 2 de mayo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B sancionó al director Sanidad del Ejército Nacional por el incumplimiento de la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016 y, en consecuencia, le impuso una multa de 2 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo.- En atención al artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, la sanción impuesta debe pagarse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia a favor del Consejo Superior de la Judicatura, con destino al Fondo

para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia. Tercero.- Si dentro del término legal no se ha acreditado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el pago de la obligación, la citada Corporación deberá cumplir con el trámite dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1743 de 2014, so pena de las sanciones disciplinarias, fiscales y legales a que haya lugar. Cuarto.- Ordénase al director de Sanidad del Ejército Nacional dar cumplimiento inmediato a la orden proferida en el fallo del 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Quinto.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero