CE-25000-23-41-000-2016-02294-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / CÁLCULO

ACTUARIAL PARA EMISIÓN DE BONO PENSIONAL - Obligación de la

Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si las autoridades accionadas transgredieron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad en conexidad con la seguridad social de los [accionantes], al no elaborar el cálculo actuarial determinando el monto de los bonos pensionales que les corresponde por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. –hoy Liquidaday, además, al no trasladar el valor actualizado que se determine a los respectivos fondos de pensiones a donde se encuentran afiliados éstos. (…) En el caso sub examine los accionantes interponen la acción de tutela en búsqueda de la protección de sus derechos fundamentales, puesto que no fueron incluidos dentro del cálculo actuarial realizado por el liquidador de la CIFM, pese a que se les adeuda los bonos pensionales correspondientes a los años laborados en la sociedad liquidada, cuando tal circunstancia si le fue reconocida a varios compañeros. (…) [S]e tiene que los accionantes acreditaron la existencia de la relación laboral con la Liquidada Flota Mercante Gran Colombiana, donde trabajaron por un periodo menor de 20 años, tiempo que no fue incluido dentro del cálculo actuarial de la entidad, bajo el argumento de que su vínculo laboral se realizó antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, donde se creó la figura del bono pensional, por tal razón no existió razón alguna

de trasladar el valor de esos aportes al Instituto de Seguros Sociales. (…) [L]as pruebas arrimadas al proceso demuestran claramente los accionantes prestaron sus servicios a la Flota Mercante –hoy liquidada-, durante menos de 20 años, razón por la que es viable la inclusión en el cálculo actuarial con el consecuente traslado del valor actualizado del mismo a los fondos de pensiones a los cuales se encuentren afiliados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02294-01(AC)

Actor: JORGE ENRIQUE BERMEO ALFONSO Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO –

FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA –

FIDUPREVISORA S.A. – ASESORES EN DERECHO S.A.S.

La Sala procede a decidir1 la impugnación2 interpuesta por la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y Asesores en Derecho (mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, contra la sentencia de 6 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que accedió al amparo de los derechos fundamentales en el asunto de la referencia.

EL ESCRITO DE TUTELA

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante3: El apoderado de la parte actora manifestó que la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., desde el 8 de junio de 1946 hasta el 15 de agosto 15 de 1990, no aportó al régimen de pensiones obligatorias a cargo del Instituto Colombiano de los Seguros Sociales sobre los trabajadores de mar. Indicó que la Superintendencia de Sociedades mediante auto 411-11731 de julio 31 de 2000 ordenó la liquidación de la Flota Mercante S.A. y, posteriormente, a través de los autos 400010928 de 28 de agosto de 2012, 016211 de 22 de noviembre y 400 — 017782 de 18 de diciembre de 2012 declaró terminado el proceso liquidatorio y ordenó la cancelación de su personería jurídica Precisó que la obligación pensional a cargo de la Flota Mercante S.A. por no haber cotizado al sistema de seguridad social en pensiones la tiene en forma total, para quienes laboraron más de 20 años o, en forma parcial, para quienes laboraron menos de dicho tiempo. Es por ello que el pago de las mesadas pensionales a cargo de la empresa se encuentra protegido por la sentencia de la Corte Constitucional SU 1023 de 20014. 1 Accionantes: JORGE ENRIQUE BERMEO ALFONSO, Carlos Alberto Camacho Londoño, Fredy Arturo Corredor Cortés, Cesar Augusto Laverde Laverde, William Mejía Lozano, Alirio Moreno Díaz

y Alberto Alonso de Jesús Piedrahita Gallego. 2 El proceso de la referencia subió al Despacho con informe de Secretaría General de la Corporación de 6 de febrero de 2017. 3 Folios 1 a 12. 4 En la parte resolutiva se estableció lo siguiente: “(…)Octavo.- Ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional del Café, con carácter transitorio y en la medida en que el Liquidador de la CIFM no cuente en la actualidad con recursos suficientes para atender su obligación principal del pago inmediato de mesadas pensionales, que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, ponga a disposición del Liquidador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, los dineros suficientes a efecto de que éste proceda a la liquidación y pago de las mesadas adeudadas desde Agregó que quienes sirvieron a la citada entidad menos de 20 años fueron excluidos, por parte de su empleador y luego por el liquidador, del cálculo actuarial necesario para determinar el monto a pagar al régimen de pensiones obligatorias. Expresó que ante esta situación, un grupo de trabajadores interpuso en el año 2011 una acción de tutela, la cual fue negada bajo el argumento de que existían otros medios de defensa; sin embargo el Consejo de Estado5 con fundamento en la sentencia T784 de 2010 de la Corte Constitucional, reconoció la violación de los derechos fundamentales de los trabajadores cuando el patrón no consigna los aportes obligatorios al sistema de seguridad social, y por ende, tuteló con carácter definitivo los derechos fundamentales de 4 ex trabajadores y ordenó al Liquidador

incluir su tiempo laborado en el cálculo actuarial. Destacó que los accionantes laboraron para la entidad durante los siguientes tiempos:

FECHA DE FECHA DE TIEMPO EN

NOMBRES

INGRESO RETIRO AÑOS Alirio Moreno Díaz 15/04/1983 07/07/1997 14 William Mejía Lozano 17/08/1977 10/05/1990 13 Cesar Augusto Laverde 01/08/1980 05/02/1992 12 LJoarvgeer dEen rique Bermeo 17/01/1981 26/11/1990 10 Alberto Alonso Piedrahita 05/05/1978 05/05/1986 8 GCaarllleogso A lberto Camacho 24/05/1983 09/10/1990 7 LForendddoyñ oA rturo Corredor 17/08/1979 03/01/1983 4 Cortes Enunció que los accionantes solicitaron a la mandataria del patrimonio autónomo de PANFLOTA, Asesores en Derecho S.A.S., la expedición y el pago del bono pensional por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; sin embargo, negó la expedición del cálculo actuarial bajo el argumento de que “(…) la relación laboral del actor no estaba en vigor de la Ley 100 de 1993, (ii) tampoco se ejecutó la relación laboral con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, (iii) en igual sentido, la obligación de afiliación al Instituto del Seguro Sociales hoy COLPENSIONES, para la junio de 2001 a todos los pensionados a cargo de la CIFM. Igualmente pondrá a disposición del

liquidador los recursos suficientes para que éste cancele, hacia el futuro y de manera oportuna, las mesadas que se vayan causando en la liquidación obligatoria a todos los pensionados de la CIFM, en cuanto sean exigibles y en la medida en que la CIFM no tenga la liquidez para hacerlo (…)”. 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 7 de mayo de 2015, expediente 25000-23-41-000-20150045-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. cobertura de los riesgos de invalidez, Vejez, o muerte de los trabajadores del mar, se generó a partir del 15 de agosto de 1990, mediante la Resolución No. 03296 proferida por el director del ISS (…)”6. Manifestó que su exclusión del cálculo actuarial vulnera su derecho a la igualdad, toda vez que existen sentencias del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en las que se otorgó la protección a 59 compañeros, que estaban en las mismas circunstancias. En ese sentido, si bien las acciones de tutela tienen efectos inter partes, la ratio decidendi son las mismas, especialmente la sentencia T-674 de 2012 por cuanto tiene alcances para toda la comunidad de marinos de la Flota Mercante, quienes cumplen con los mismos requisitos señalados en la providencia. Pretensión Como consecuencia de lo anterior, solicitó i) a la persona que ejerza como mandatario del Patrimonio Autónomo PANFLOTA que expida el acto administrativo del bono pensional, previo la cuantificación por parte de la FIDUPREVISORA, por el valor del tiempo de servicio que no fue cotizado al Instituto del Seguro Social; ii) ordenar a la Federación Nacional de Cafeteros de

Colombia que, en caso de iliquidez o insuficiencia del PANFLOTA, suministre a la Fiduciaria la Previsora S.A. FIDUPREVISORA, como administradora del PANFLOTA, los recursos necesarios para el pago del bono pensional, con el objeto que ella los gire a su vez a COLPENSIONES o al FONDO DE PENSIONES al cual esté afiliado el ex trabajador; y, iii) pedir al Ministerio de Hacienda y Crédito que verifique que los dineros de los pagos de los cálculos actuariales cumplan lo ordenado en el Decreto 1887 de 1994. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA Mediante auto de 22 de noviembre de 20167, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela interpuesta por los señores Jorge Enrique Bermeo Alfonso, Carlos Alberto Camacho Londoño, Fredy Arturo Corredor Cortés, Cesar Augusto Laverde Laverde, William Mejía Lozano, Alirio Moreno Díaz y Alberto Alonso de Jesús Piedrahita Gallego, contra la Nación – Ministerio de 6 Información tomada de las contestaciones. 7 Visible de folios 281 y 282 del cuaderno principal. Hacienda y Crédito Público – Federación Nacional de Cafeteros de Colombia – Fiduprevisora S.A. – Asesores en Derecho S.A.S., de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Igualmente, de acuerdo a las disposiciones de los artículos 21 y 22 ibídem, solicitó a las referidas autoridades administrativas enviar informes y documentos pertinentes para que ejercieran su derecho de defensa.

INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO Ministerio de Hacienda 8 . Manifestó que dentro de sus competencias no se encuentra la expedición de actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas y mucho menos cuando los solicitantes no han tenido ningún vínculo laboral con la entidad. Expuso que es el Liquidador el encargado de adelantar las diligencias necesarias para obtener la liquidez necesaria para el pago de las prestaciones adeudadas, esto sin desconocer la presunción de responsabilidad económica subsidiaria que recae en el Fondo Nacional de Cafeteros como entidad matriz dentro del proceso de liquidación. Resaltó el hecho que si bien la Fiduciaria La Previsora S.A. es una entidad vinculada al Ministerio, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, razón por la cual, las funciones de dicha cartera son de control a las obligaciones de la entidad de conformidad con las políticas gubernamentales. Asesores en Derecho (mandataria con representación del patrimonio autónomo de PANFLOTA) 9 . Destacó que durante el tiempo en que perduró la relación laboral entre la Flota Mercante y los accionantes no existía ninguna disposición legal y forzosa de los trabajadores marítimos, pues fue solo hasta el 15 de agosto de 1990, a través de 8 Visible de folios 290 a 305 del cuaderno principal 9 Visible de folios 321 a 335 del cuaderno principal la Resolución 003296 de 1990, que el Instituto del Seguro Social llamó a la inscripción obligatoria de éstos. En su sentir, al no existir omisión en el pago de cotizaciones al sistema pensional, tampoco les asiste el derecho al reconocimiento del cálculo actuarial, pues este

derecho comenzó a causarse a partir del 15 de agosto de 1990. Aclaró que Asesores en Derecho, actuando como mandataria en cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de mandato suscrito con la Fiduprevisora S.A. quien es la administradora del patrimonio autónomo de PANFLOTA, respondió a cada una de las peticiones por los accionantes de manera negativa, bajo el argumento de que solo hasta el 15 de agosto de 1990 existió la obligación de realizar los respectivos aportes. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante sentencia de 6 de diciembre de 2016, accedió al amparo invocado y ordenó: i) al Representante Legal de Asesores en Derecho elaborar el cálculo actuarial de los accionantes determinando el monto de los bonos pensionales que les corresponde por el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A.; y, ii) al Gerente General de la Fiduciaria La Previsora FIDUPREVISORA S.A. que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial que se determine a los fondos de pensiones a los cuales se encuentren afiliados los ex trabajadores. Lo anterior con fundamento en lo siguiente10: « […] Por tanto, queda demostrada la relación laboral que tuvieron los señores Jorge Enrique Bermeo Alfonso, Carlos Alberto Camacho Londoño, Fredy Arturo Corredor Cortes, Cesar Augusto Laverde Laverde, William Mejía Lozano, Alirio Moreno Díaz y Alberto Alonso Piedrahita Gallego con la Flota Mercante S.A. y surge la obligación de ser incluidos en el cálculo actuarial en

defensa de sus derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo anterior la FIDUPREVISORA S.A. debidamente notificada, no allegó documentación solicitada oportunamente por éste (sic) despacho respecto de los hechos que motivaron el ejercicio de la acción de la referencia, por tanto en aplicación del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 en principio se tendrán por ciertos los hechos expuestos en el escrito de la demanda respecto de dichas (sic) entidad. 10 Folios 338 a 361. Por tal motivo se ordenará a Asesores en Derecho, mandatarios con representación de PANFLOTA, que dentro del mes siguiente a la notificación de la presente providencia proceda a elaborar el cálculo actuarial individual de los señores Jorge Enrique Bermeo Alfonso, Carlos Alberto Camacho Londoño, Fredy Arturo Corredor Cortes, Cesar Augusto Laverde Laverde, William Mejía Lozano, Alirio Moreno Díaz y Alberto Alonso Piedrahita Gallego, determinando el monto de los bonos pensionales que les corresponde por el tiempo laborado en la empresa Flota Mercante. . […]». LA IMPUGNACIÓN La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, a través de apoderada judicial, impugnó la sentencia bajo el argumento de que esta entidad no puede ser condenada mediante el mecanismo de la tutela, para que transfiera a la Fiduprevisora, como administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, el valor del cálculo actuarial de cada uno de los accionantes, habida cuenta que éste no es el mecanismo para declarar la responsabilidad subsidiaria como matriz. Asesores en Derecho, mandataria con representación PANFLOTA, también

impugnó la decisión del A – quo retirando los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la acción de tutela, de tal manera insistió en que no administra el patrimonio autónomo PANFLOTA pues quien ostenta esa calidad es la FIDUPREVISORA. Adicionalmente señaló que, los accionantes no pueden llegar al derecho pensional por cuanto no tienen con las suficientes semanas para causar la prestación a cargo del sistema11. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: competencia; problema jurídico; procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales; el derecho a la seguridad social y la inclusión de los bonos pensionales en el cálculo actuarial; y el caso concreto. Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal 11 Folio 375 a 396. Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A de 6 de diciembre de 2016, quien tuteló los derechos fundamentales invocados por los accionantes. Problema Jurídico. En el presente asunto el problema jurídico consiste en determinar si las autoridades accionadas transgredieron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad en conexidad con la seguridad social de los señores Jorge Enrique Bermeo Alfonso, Carlos Alberto Camacho Londoño, Fredy Arturo Corredor Cortes, Cesar Augusto Laverde Laverde, William Mejía Lozano, Alirio Moreno Díaz y

Alberto Alonso Piedrahita Gallego, al no elaborar el cálculo actuarial determinando el monto de los bonos pensionales que les corresponde por el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. –hoy Liquidaday, además, al no trasladar el valor actualizado que se determine a los respectivos fondos de pensiones a donde se encuentran afiliados éstos. De la procedencia de la tutela para ordenar el reconocimiento de prestaciones. De acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio ius fundamental irremediable. En ese sentido, en reiterada jurisprudencia se ha indicado que la acción de amparo constitucional no es el mecanismo adecuado para obtener el reconocimiento de prestaciones para cuya adquisición el legislador ha previsto otros medios de defensa judiciales en los cuales de manera efectiva e idónea se decide el respectivo litigio. Sobre este asunto, la Corte manifestó: “(...) en principio, las controversias suscitadas con ocasión del reconocimiento de derechos pensionales no le corresponden a la jurisdicción constitucional en sede de tutela, ya que se trata de pretensiones de orden

legal para cuya definición existen en el ordenamiento jurídico otras instancias, medios y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios (…)”. 12 No obstante lo anterior, según el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial eficaz e idóneo puede ejercer la acción de tutela como instrumento transitorio de defensa, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Aunado a lo anterior, el Tribunal Constitucional en sentencia de unificación sostuvo que: “(…) Por regla general, la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones de carácter pensional, por cuanto para ello el legislador ha previsto otros medios judiciales de defensa. Sin embargo, tratándose de sujetos que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, tal es el caso de las personas de la tercera edad, la misma será procedente para estos efectos, siempre y cuando se encuentre acreditada la amenaza, vulneración o grave afectación de derechos de raigambre fundamental, que no puedan ser protegidos oportunamente a través de dichos mecanismos, de manera tal que se entienda que éstos han perdido toda su eficacia material y jurídica, y siempre que el sujeto haya desplegado un mínimo de actuación tendiente a la defensa de sus derechos. (…)”13. El perjuicio irremediable, a su turno, ha sido entendido como aquel que presente las características de: inminente, esto es que amenaza o está por suceder; urgente, en relación con las medidas a adoptar para evitar la consumación del

mismo aplicando para el efecto un criterio de proporcionalidad; grave, relacionado con el bien jurídico protegido por el ordenamiento y que es objetivamente [determinado o determinable] relevante para el afectado; e, impostergable, lo que determina que la tutela sea adecuada para el restablecimiento del orden social justo en su integridad. Además, el aludido perjuicio debe ser valorado en concreto por el juez atendiendo a las circunstancias en que se encuentre el accionante, a quien, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala, le compete la carga de probarlo. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-1083 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 13 Sentencia SU-130 de 13 de marzo de 2013 de la Corte Constitucional. Adicionalmente debe resaltarse que, de conformidad con Jurisprudencia de la Corte Constitucional14, se ha permitido la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando con ésta se busca la emisión de bonos pensionales, siempre que se denote dilación en la emisión del mismo que impida el acceso del peticionario a la pensión de vejez para lograr la protección del derecho a la seguridad social. Ahora bien, en el evento de aquellos trabajadores que prestaron sus servicios en entidades dedicadas a actividades petroleras y del mar, donde inicialmente no se extendía la cobertura del Seguro Social, y que luego entraron en liquidación sin incluir este periodo laboral dentro del cálculo actuarial, con el argumento de que la ley no los obliga por tratarse de un vínculo laboral finiquitado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se creó la figura del bono

pensional, omitiendo con ello el traslado de dicho bono, así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T-784 de 2010. Por lo que no es aceptada la justificación de un empleador al indicar que omite el aporte o transferencia del bono pensional al Instituto de Seguros Sociales, bajo el argumento que la vinculación del trabajador fue con anterioridad a la Ley 100 de 1993, toda vez que dicha obligación surgió desde la Ley 90 de 1946. Es de resaltar que los señores Jorge Enrique Bermeo Alfonso, Carlos Alberto Camacho Londoño, Fredy Arturo Corredor Cortes, Cesar Augusto Laverde Laverde, William Mejía Lozano, Alirio Moreno Díaz y Alberto Alonso Piedrahita Gallego laboraron para la Flota Mercante S.A. –hoy liquidada-, por lo que es importante resaltar que, en relación a los empleados del mar, las sentencias de la Corte Constitucional T-265 de 2007 y T-674 de 2012, establecieron una protección especial: “2.4. Subsidiariedad. (…) El proceso ordinario ante la jurisdicción laboral y de la seguridad social para el reconocimiento de los tiempos laborados podría interponerse hasta tanto el actor cumpla la edad para reclamar los derechos pensionales, es decir a los 62 años de edad, ahora bien, teniendo en cuenta que a la interposición de la tutela cuenta con 49 años, estaría legitimado en la causa por activa dentro de 13 años, término en el cual es probable que el ente que se encuentra en curso de liquidación haya desaparecido de la vida jurídica haciendo nugatoria la pensión del actor, ii) sin dejar a un lado, el hecho que

14 Ver entre otras: T-810 de 2008, T-671, T775, T-1565 de 2000; T-050 de 2004. el juez laboral pierde competencia cuando la empresa está en liquidación, razón por la cual se incluye dentro de los pasivos el rubro de créditos laborales los cuales tienen prelación dentro de la liquidación (…)” Por último, debe tenerse en cuenta que en casos en los cuales el Juez Constitucional con el ánimo de amparar de manera efectiva los derechos constitucionales invocados [relacionados con el mínimo vital, la dignidad humana, entre otros] ingresa en el ámbito propio del Juez Ordinario y dispone el reconocimiento de prestaciones sociales -ya sea de manera definitiva o transitoriadebe tener la certeza de la titularidad del derecho en cabeza del reclamante, pues de lo contrario, la discusión legal debe ser -forzosamentedejada en manos del Juez Natural, a su turno, debe acreditarse diligencia en el reconocimiento de la prestación, en la medida en que los Jueces de tutela no pueden convertirse en instancias administrativas de reconocimiento pensional, quebrantando la asignación de competencias y el principio de legalidad dentro de un Estado de Derecho. Del derecho a la seguridad social y la inclusión de los bonos pensionales en el cálculo actuarial El artículo 48 de la Constitución Política establece que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Sin embargo, la seguridad social no sólo se concibe como un servicio público, sino que también es un derecho fundamental que debe ser garantizado por el Estado, de acuerdo con lo previsto en diferentes

instrumentos internacionales, que hacen parte del bloque constitucionalidad. Por ejemplo, el artículo 25-1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que “toda persona tiene derecho “(…) a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad (…)”. A su turno, el artículo 9º del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, prevé que “toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”. Es decir, la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público cuya obligatoria prestación debe asegurar el Estado. Vale decir, entonces, que la seguridad social es un derecho fundamental y un servicio público cuya obligatoria prestación debe asegurar el Estado. Sobre el particular, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente: “(…) El artículo 48 de la C.P., establece la seguridad social como un servicio público que se presta a todos los habitantes del país, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, que debe responder a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. El artículo 53 de la Carta, dispone que el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales, y el artículo 46 Superior garantiza la protección y asistencia a personas de la tercera edad. Adicionalmente, los principios generales del derecho al trabajo que la doctrina ha establecido y que en

Colombia adquieren rango constitucional con el artículo 53 de la C.P., señalan que tratándose de trabajadores dependientes, debe imperar la primacía de la realidad, la irrenunciabilidad, la favorabilidad, la condición más benéfica, el principio pro-operario, la justicia social y la intangibilidad de la remuneración. Así mismo, con el propósito de salvaguardar el derecho a la seguridad social en pensiones, la jurisprudencia ha insistido en el carácter de derecho subjetivo reclamable ante los funcionarios administrativos y judiciales (artículos 228 y 229 C.P.). Por ello, el derecho a la seguridad social se erige como un verdadero derecho fundamental, mediante el cual se garantiza a todas las personas su dignidad humana dentro del marco de garantías fundamentales consagradas en la Constitución Política”15. Para lo que aquí incumbe, la forma de garantizar el derecho a la seguridad social está atada, grosso modo, a la protección frente a la falta de ingresos producto de la vejez, mediante el reconocimiento de las pensiones u otro tipo de prestaciones económicas. No debe dejarse de lado que uno de los principios orientadores del sistema de seguridad social colombiano es el de solidaridad. De conformidad con lo estipulado en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, la solidaridad es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Como se sabe, del concepto de solidaridad deriva la obligación tripartita -Estado, empleadores y trabajadoresde efectuar las cotizaciones durante el tiempo y en el monto que determine la ley, con el fin de cubrir la contingencia relacionada con la

falta de ingresos producto de la vejez. 15 Sentencia T-549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En reiteradas oportunidades, la Corte Constitucional16 ha manifestado que la pensión de vejez es una prestación económica, producto de largos años de trabajo y de ahorro forzoso en las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, que tiene como fin garantizar la efectividad los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. Ahora bien, no debe perderse de vista que lo pretendido por el demandante es que se incluya en el cálculo actuarial el valor de los bonos pensionales. En efecto, el cálculo actuarial es una estimación que se hace del valor de los aportes pensionales del trabajador, que el empleador omitió efectuar, dicho cálculo o estimación debe ser incorporado a la historia laboral del trabajador, información que luego se ve reflejada en el bono pensional y, finalmente, incide en la liquidación de la pensión. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para la liquidación y remisión de los bonos pensionales con destino al fondo respectivo, la Corte Constitucional dijo lo siguiente: “(…) la acción de tutela no tiene como finalidad el reconocimiento de derechos litigiosos o prestacionales, como es el caso de la pensión de vejez. No obstante, en situaciones como la que se estudia, en las que la liquidación y remisión de bonos pensionales constituyen fundamento para que se consolide y reconozca una pensión de jubilación, la Corte ha considerado que procede la acción de tutela para proteger el derecho a la seguridad socia