CE-25000-23-41-000-2016-02301-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de control idóneo para cuestionar la decisión adoptada por la Policía Nacional / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba / DERECHO DE PETICIÓN - La Policía Nacional dio respuesta a la petición informando que fue denegada toda vez que el tiempo que trabajó para la FAC lo efectuó como adjunto tercero, esto es como personal civil [L]a Sala observa que como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad al no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otro medio de defensa como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho. (…). Advierte la Sala que la simple manifestación hecha por el actor sobre la circunstancia de tener 78 años de edad no constituye prueba del posible perjuicio irremediable que supuestamente puede sufrir con la decisión de la Policía Nacional, ya que en el expediente no obra ningún otro elemento de juicio que permita establecer la situación. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala habrá de confirmar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por cuanto, como se ha advertido, el actor cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo para cuestionar la decisión adoptada por la Policía Nacional, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio no se puede remplazar a través de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 2591 DE 1991 / ACUERDO

55 DE 2003 - ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02301-01(AC)

Actor: CARLOS ARTURO HIGUERA HERNÁNDEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por el señor Carlos Arturo Higuera Hernández contra la providencia de 6 de diciembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B que declaró improcedente la solicitud de tutela.

ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Carlos Arturo Higuera Hernández, promovió acción de tutela contra la Nación - Policía Nacional, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: « (…) se TUTELEN mis derechos fundamentales a la SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y VIDA DIGNA y en su lugar ordene a la POLICÍA NACIONAL adicionar el tiempo de servicio prestado a la FAC para reunir los requisitos que la ley exige para obtener la asignación de retiro que me pueda garantizar una vida digna.

Si la petición principal no prospera, ordenar a la POLICÍA NACIONAL reintegre los aportes que efectué durante el tiempo de servicio.»

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos, que se sintetizan así: Manifestó el demandante haber ingresado el día 6 de diciembre de 1965 a la Policía Nacional en el grado de agente conductor y en 1974, en virtud de un proceso disciplinario fue retirado de la institución.

Señaló que en 1979 ingresó a la Fuerza Aérea Colombiana ejerciendo el cargo de conductor. Expresó haber elevado el 25 de abril de 2016, petición dirigida a la Policía Nacional para que le informaran el tiempo de servicio prestado a la institución, respuesta que le fue brindada el 7 de mayo de 2016, donde le informaron que el tiempo total de servicio había sido de 12 años, 6 meses y 28 días incluyendo los tiempos dobles a los cuales tenía derecho al momento del retiro de la institución, así como el correspondiente periodo de servicio militar obligatorio. Agregó que de igual manera solicitó a la Fuerza Aérea Colombiana le indicaran el tiempo prestado en dicha institución, respuesta que le fue suministrada indicándole haber laborado para la FAC durante 4 años, 6 meses y 7 días. Afirmó que en virtud de las respuestas emitidas por las entidades mencionadas, solicitó a la Policía Nacional que oficiara a la Fuerza Aérea Colombiana para que dicha entidad le remitiera el tiempo de servicios prestados y se computara al total laborado en la Policía Nacional, y así poder acceder a la asignación de retiro. Sustentó que mediante oficio No. S-2016-255081/ARGEN-GRICO-1.10 de 13 de

septiembre de 2016, la Policía Nacional dio respuesta a su petición informándole que esta fue denegada toda vez que el tiempo que trabajó para la FAC lo efectuó como adjunto tercero, esto es como personal civil, lo que resulta para la entidad incompatible con el tiempo que ejerció en dicha institución como uniformado, situación que considera vulneró sus derechos fundamentales.

3. Sustento de la vulneración Aseveró que la Policía Nacional trasgredió de manera directa sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, al no permitir acumular el tiempo de servicio prestado en la Fuerza Aérea Colombiana para acceder a la asignación de retiro.

Declaró que a pesar de que existe otro mecanismo para solicitar este derecho, se debe tener en cuenta su avanzada edad que no le permite esperar la sentencia de un juez de la república la cual podría tardar más de 4 años.

4. Trámite de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B mediante auto de 23 de noviembre de 2016, admitió la solicitud y ordenó notificar al Director de la Policía Nacional o quien haga sus veces, al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, al Director de Talento Humano, al Secretario General, al Jefe del Grupo de Información y Consultas, al Jefe de Archivo General y al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Archivo General de la Policía Nacional para integrar la parte demandada o a sus delegados o quienes hagan sus veces (ff. 25 y 26).

5. Argumentos de defensa 5.1 Jefe de Archivo General Policía Nacional La Jefe de dicha Área expresó que la presente acción constitucional debe ser

declarada improcedente ya que el actor cuenta con las acciones contenciosas administrativas para debatir las expresas pretensiones expuestas ante el despacho, además la entidad no vulneró ninguno de los derechos del demandante toda vez que respondió en debida forma la petición que le fue puesta de presente, situación diferente es que el demandante manifieste inconformidad respecto a la respuesta a su expreso requerimiento (ff. 36 a 41). 5.2 Fuerza Aérea Colombiana A través del Jefe de Desarrollo Humano manifestó que en virtud a que el reglamento de archivo consagró la obligatoriedad de las tablas de retención documental y por ende el Ministerio de Defensa creó las mismas estipulando que el Archivo de Gestión de cada institución militar tendría bajo custodia las historias laborales por 2 años, luego del cual deberían ser remitidas al Archivo Central para ser conservadas por un lapso de 70 años, el Jefe de personal de la Fuerza Aérea en cumplimiento de esta disposición, envió las hojas de vida de los exfuncionarios desde el año 2000 hacia atrás al archivo central del Ministerio de Defensa. Por consiguiente la historia laboral del accionante reposa en custodia del Archivo Central del Ministerio de Defensa, por lo que es dicha autoridad la que debe conocer lo pretendido por el actor (ff.45 y 46). Los demás sujetos vinculados, pese a que fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en providencia del 6 de diciembre de 2016, declaró improcedente el amparo

solicitado. Como sustento de esta decisión expresó en resumen lo siguiente: « (…) …la parte actora contaba y cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo es el medio jurídico de control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), cuyo no ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. Lo anterior en vista de la naturaleza subsidiaria que reviste la acción instaurada, reconocida por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos. (…) En ese contexto, se declarará la improcedencia de la acción de tutela ejercida por el señor Carlos Arturo Higuera Hernández».

7. La impugnación El accionante presentó escrito de impugnación contra la providencia de fecha 6 de diciembre de 2016, reiteró y transcribió los argumentos expuestos en la acción de tutela.

Expresó respecto al fallo impugnado que este no captó el acontecer fáctico y jurídico que se le puso en conocimiento el cual es que es una persona de 78 años que no posee pensión y debe valer por la manutención de su señora esposa, por lo tanto considera que la tutela es el mecanismo idóneo y eficaz para la protección de sus derechos. Señaló que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tarda más de 3 años en ser resuelto y que pasado ese tiempo tal vez ni siquiera este

vivo, por lo cual busca precisamente evitar un perjuicio irremediable que consistiría en no poder disfrutar de la pensión aunque sea los últimos años de su vida o por lo menos que las entidades le devuelvan el dinero que aportó por concepto de pensión.

I. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sección es competente para conocer la impugnación del fallo del 6 de diciembre de 2016, presentada por el accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, con base en los argumentos de impugnación de la parte actora.

Para el efecto, en primer lugar habrá de determinarse si en este evento se cumplió el requisito de subsidiariedad en el ejercicio de la acción de tutela, que fue el fundamento de la sentencia impugnada y en el evento en que se supere dicho requisito se procederá al análisis de fondo.

3. Principio de Subsidiariedad La Corte Constitucional y esta Corporación han señalado el carácter subsidiario de la acción de tutela y su procedencia como mecanismo residual, de tal modo que para que esta acción sea procedente se requiere el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de los derechos presuntamente vulnerados.

4. Caso concreto El actor pretende la protección de sus derechos fundamentales, los cuales estimó

vulnerados con ocasión del oficio No. S-2016-255081/ARGEN-GRICO-1.10 emitido por la Policía Nacional donde se le negó adicionar el tiempo laborado en la Fuerza Aérea Colombiana al tiempo de servicio prestado en la Institución, lo cual le permitiría acceder a la asignación de retiro. De los documentos que obran en el expediente la Sala observa que como lo concluyó el a quo, la tutela no supera el estudio adjetivo de procedibilidad al no cumplir el requisito de subsidiariedad, pues el accionante cuenta con otro medio de defensa como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo el señor Higuera Hernández advierte la existencia de este otro mecanismo para solicitar el amparo de sus derechos, sin embargo manifestó no acudir a este medio de defensa judicial debido a su avanzada edad, por lo que considera no puede esperar la sentencia que emita un Juez de la República dentro de un proceso ordinario. El actor parte de la premisa de que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ha de tardar en exceso con lo cual se haría ineficaz la protección de sus derechos fundamentales que estima infringidos, ya que por ser una persona de la tercera edad cuando se profiriera el fallo quizás ni siquiera este vivo y lo que busca es poder disfrutar de la pensión. Premisa que la Sala no acepta ni considera valedera para que se pretenda sustituir mecanismos ordinarios o modificar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, puesto que si considera que la violación de los derechos es tan evidente, como lo expresó el a quo tiene a su alcance las medidas cautelares que puede solicitar mientras se adelanta el proceso ordinario.

Advierte la Sala que la simple manifestación hecha por el actor sobre la circunstancia de tener 78 años de edad no constituye prueba del posible perjuicio irremediable que supuestamente puede sufrir con la decisión de la Policía Nacional, ya que en el expediente no obra ningún otro elemento de juicio que permita establecer la situación. Como consecuencia de lo expuesto, la Sala habrá de confirmar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por cuanto, como se ha advertido, el actor cuenta con otro mecanismo ordinario de defensa judicial idóneo para cuestionar la decisión adoptada por la Policía Nacional, como es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo ejercicio no se puede remplazar a través de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Confirmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de 6 de diciembre de 2016, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Carlos Arturo Higuera Hernández contra la Policía Nacional. SEGUNDO.- Notifíquese esta providencia en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera