CE-25000-23-41-000-2016-02302-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato en sede de tutela / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma la sanción al Director Jurídico de Sanidad del Ejército Nacional y la multa impuesta [N]o está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, (…) i) evaluara la condición actual del accionante, (ii) le suministrara la atención médica especializada y no especializada por él requerida e (iii) iniciara los trámites administrativos con el fin de que se le practicara una nueva valoración por la Junta Médica Laboral; aun cuando en el trámite del incidente fue debidamente individualizado y notificado por el a quo para que, en el término de tres días, se pronunciara. (…). Aunado a ello, no existe en el proceso prueba que justifique el incumplimiento de la orden judicial por parte del Brigadier General, de modo que están probados los dos aspectos a verificar: el objetivo y el subjetivo de la responsabilidad. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 28 de febrero de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo los derechos invocados por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el

incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al trámite incidente, consultar: Consejo de Estado, auto de 3 de septiembre de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-00748-01, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sobre el grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia C-055 de 18 de febrero de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, sentencia T-631 de 26 de junio de 2008, M.P.

Mauricio González Cuervo. Sobre la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jorge Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02302-01(AC)A

Actor: LUÍS EDUARDO TOVAR SAJONA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD La Sección Segunda, Subsección A de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, conoce en grado jurisdiccional de consulta la providencia de fecha 28 de febrero de 2017 proferida por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la cual sancionó al Director Jurídico de Sanidad del Ejercito Nacional dentro del incidente de desacato presentado por el señor LUÍS EDUARDO TOVAR SAJONA.

I. ANTECEDENTES 1.1.- HECHOS El señor LUÍS EDUARDO TOVAR SAJONA interpuso acción de tutela en contra de la Nación-Ministerio de Justicia-Ejército Nacional-Dirección de Sanidad, con el fin que se protegieran sus derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social.

A través de sentencia del 5 de diciembre de 2016, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió amparar los derechos invocados y, en consecuencia ordenar:

«[…] al Director de la Dirección de Sanidad Ejército, o a su delegado, o a quien haga sus veces que, que,(sic) en el término de 3 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, evalúen la condición actual del demandante, se le suministre la atención médica especializada y no especializada por él requerida y se inicien los trámites administrativos con el fin de que se le practique una nueva valoración por la Junta Médica Laboral.»1 El 18 de enero de 2017, el accionante presentó, ante el Tribunal precitado, incidente de desacato en contra de la entidad demandada por el incumplimiento de la orden judicial referida.2 1 Folio 17 del expediente. 2 Folios 1 a 2 del expediente. 1.2.- TRÁMITE PROCESAL La Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca surtió el siguiente trámite al incidente de desacato que hoy es de conocimiento de la Sala: Mediante auto de fecha 2 de febrero de 2017, resolvió (i) abrir incidente de desacato en contra del Director de la Dirección de Sanidad del Ejército (ii) oficiar a la Dirección de Sanidad del Ejército, para que en un lapso de tres días allegara certificación sobre quién fungía como Director, para la época de la notificación del fallo proferido dentro de la acción de tutela de la referencia, y quién ostenta actualmente dicha calidad y, (iii) correr traslado del incidente por tres días al citado funcionario para que ejerciera su derecho de defensa.3

1.3.- LA PROVIDENCIA CONSULTADA4

El día 28 de febrero de 2017, la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, sancionó al Director Jurídico de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO con la imposición de una multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, con fundamento en que del material probatorio allegado al expediente no fue posible determinar que el accionante haya definido su situación médico laboral para efectos del retiro del servicio, es decir, no se han prestado los servicios médicos requeridos por el señor LUÍS EDUARDO TOVAR SAJONA para realizar, con posterioridad, la Junta Médica Laboral como fue ordenado en la sentencia que amparó sus derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Generalidades sobre el grado jurisdiccional de consulta El inciso 2º del artículo 52 del Decreto Ley 2591 de 1991 preceptúa que las sanciones impuestas por el juez de tutela mediante el trámite incidental de desacato, deben ser consultadas al superior jerárquico quien dispone de tres días para resolver si la sanción aplicada debe revocarse o ser confirmada. 3 Folios 25 a 27 del expediente. Esta decisión fue notificada como consta en folios 28 a 30 del expediente. 4 Folios 32 a 41 del expediente.

Según lo establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-055 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la consulta es un grado de jurisdicción que procede sin necesidad de solicitud por ninguna de las partes comprometidas en el proceso y, en ese sentido, es un mecanismo automático que lleva al juez de nivel

superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a la parte más débil en la relación jurídica de que se trata. En el caso de la consulta del incidente de desacato, la situación de debilidad radica en cabeza de la persona a quien se le impone la sanción de multa o privación de la libertad por el incumplimiento de la orden de tutela. En ese contexto, la intención principal del sub lite no consiste en retrotraer las actuaciones surtidas en el trámite de instancia, sino que la finalidad del procedimiento incidental de desacato y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en caso de sanción, se contrae a (i) verificar el incumplimiento total o parcial de la orden de tutela y (ii) analizar si la sanción impuesta es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la ley y asegurar que la sanción es adecuada dadas las circunstancias específicas de cada caso, en aras de prohijar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no se ha incurrido en incumplimiento, es improcedente la sanción por desacato. Igualmente, ha destacado esta Sala de Subsección en pronunciamientos anteriores5, que el ámbito de acción del juez en el trámite incidental está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente, que le obliga a verificar: « (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma.

Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)»6. En caso de existir el incumplimiento, además, «debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada»7. En ese sentido, con el objeto de constatar la responsabilidad subjetiva del obligado a cumplir la orden de tutela, es necesario que esté debidamente individualizado (nombres y apellidos) para salvaguardar elementales principios del debido proceso, pues es sabido que mediante el trámite incidental no se propende por sancionar un cargo, sino a 5 Radicado No: 25000-23-25-000-2012-00748-01, Actor: Jairo Rubiano Ayure, Accionado: Departamento Administrativo para la Prosperidad Social. Magistrado Ponente Dr. Luís Rafael Vergara Quintero. 6 Corte Constitucional, sentencia T-631 de 2008. 7 Ibídem. la persona que lo ostenta. Del mismo modo, es menester verificar que el fallo presuntamente insatisfecho haya sido notificado de forma efectiva al destinatario. Una vez agotados los anteriores presupuestos, se debe correr traslado al obligado, a fin de establecer que se encuentre en ejercicio de sus funciones e indicarle la iniciación del trámite de desacato, para que ejerza su derecho de defensa. Sobre este aspecto subjetivo es preciso resaltar, que al ser el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus

facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado. Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela, aspecto sobre el cual se ha referido la Corte Constitucional en los siguientes términos: «30.- (…) el juez de tutela al tramitar el respetivo incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos8.” 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria. Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo.»9 (Subrayas fuera de texto). En los casos de la responsabilidad netamente objetiva, dicho nexo tiene una ocurrencia que evoca la relación de causa-efecto, en la que los matices son

mínimos; no obstante, la diferencia con la responsabilidad que supone valorar la posición jurídica del imputado, implica las consideraciones del hecho y la caracterización de la posición material desarrollada por el sujeto. 2.2. Caso en concreto Del análisis integral del expediente, la Sala de Subsección advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de diciembre de 2016 ordenó al Director Jurídico de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esa providencia evaluara la condición actual del accionante, se le suministrara la atención médica especializada y no especializada por él 8 Cfr. T-1113 de 2005. 9 Corte Constitucional, sentencia T-171 de 2009. requerida y se iniciaran los trámites administrativos con el fin de que se le practicara una nueva valoración por la Junta Médica Laboral. Se evidencia entonces que: (i) la orden estaba dirigida al Director de Sanidad del Ejército Nacional y, (ii) que el término para cumplirla fue de tres días, contados a partir de la notificación de dicha providencia. Ahora bien, no está acreditado en el proceso que el sujeto a quien se le impuso la obligación cumpliera con ella, es decir, no se encuentra demostrado que el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO: (i) evaluara la condición actual del accionante, (ii) le suministrara la atención médica especializada y no especializada por él requerida e (iii) iniciara los trámites

administrativos con el fin de que se le practicara una nueva valoración por la Junta Médica Laboral; aun cuando en el trámite del incidente fue debidamente individualizado y notificado por el a quo para que, en el término de tres días, se pronunciara. Así consta en folios 28 a 30 del expediente. Aunado a ello, no existe en el proceso prueba que justifique el incumplimiento de la orden judicial por parte del Brigadier General, de modo que están probados los dos aspectos a verificar: el objetivo y el subjetivo de la responsabilidad. Se observa entonces que la sanción dispuesta por el Tribunal en providencia del 28 de febrero de 2017, obedeció a las directrices fijadas por los derechos constitucionales al debido proceso y de defensa. En ese sentido, está demostrado que fue impuesta por la misma sala que profirió el fallo de tutela que amparo los derechos invocados por el accionante de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.10 Así las cosas, atendida la naturaleza del incidente de desacato, declarado el incumplimiento de la orden de tutela, determinada la responsabilidad de la autoridad accionada y analizada la proporcionalidad y adecuación de la sanción, esta Sala de decisión concluye: Que la providencia consultada se ajusta a los límites de la potestad disciplinaria del juez de tutela para hacer cumplir su orden de amparo, esto es, otorgó la oportunidad de defensa a la autoridad sancionada, valoró las pruebas respecto del cumplimiento de la orden impartida y finalmente consultó la decisión con el superior funcional. Por lo anterior, esta Sala no vislumbra fundamentos de hecho y de derecho para modificar la

decisión de primera instancia y en efecto de ello, confirmará la providencia en éstos términos consultada. 10 Folios 30 a 38 del expediente. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFÍRMASE en sus precisos términos, el auto interlocutorio de 28 de febrero de 2017 proferido por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y COMUNÍQUESE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ