CE-25000-23-41-000-2016-02339-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / OMISIÓN DEL

DEBER DE INDICAR CON PRESICIÓN LA NORMA QUE CONTIENE LA

OBLIGACIÓN QUE SE CONSIDERA INCUMPLIDA

[L]a parte actora requiere el cumplimiento de diferentes actos administrativo todo con la finalidad de que sean nombrados de acuerdo con la lista de elegibles proferida en la convocatoria 128 de 2009. (…) Al respecto, el a quo, en el fallo impugnado, concluyó que la acción devenía improcedente porque en la demanda se limitó a mencionar los actos administrativos que se dicen desacatados, sin precisar qué precepto de dichos actos son los que realmente deben ser atendidos por las demandadas. Por el contrario, los accionantes consideran que el juez constitucional actuó con excesivo ritualismo (…) En este sentido, la Sala encuentra que del estudio de la demanda de cumplimiento, en efecto, se advierte que el apoderado de los accionantes, se limitó a citar como desatendidos el: i) Acuerdo No. 108 de 2009 “Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales“; ii) de la Convocatoria 128 de 2009 y; iii) de la lista de elegibles -Resolución No. 3279 de 2012y sus modificatorias Resolución No. 0624 de 2013, Resoluciones Nos. 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014, sin que se precise en cada uno de los anteriores actos, el precepto que, en realidad es el que las

accionadas incumplen. (…) Este requisito exigido en la primera instancia y que encuentra eco en esta providencia, contrario al dicho de los recurrentes no es un ritual, ya que tiene como fundamento el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997. (…) De conformidad con lo antes expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, ante la omisión de la parte actora de indicar con precisión la norma o normas que contienen la obligación que pide que se ordene acatar.

FUENTE FORMAL: LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02339-01(ACU)

Actor: CARLOS JAVIER CASTILLO ROMERO Y OTROS

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, DIAN Y OTRA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 3 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, que negó “por improcedente” las pretensiones formuladas en la presente acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda Los señores Carlos Javier Castillo Romero, Mary Luz Manjarres Herazo, Nubia, Vargas Angulo, Alexandra del Pilar Gutiérrez Ojeda, Emilio José Taboada Díaz,

Ángela María Velásquez Arciniegas, Jeanelle Andrea Martínez Moreno, James Fabio Durango Mora, Ever Enrique Castrillo Chaparro, Edward Roosevelt Collazos Díaz, Pedro Enrique Rodríguez Suárez Jenny Patricia Sánchez Mateus y Ludy Constanza Ruiz Avendaño, mediante apoderado judicial, ejercieron acción de cumplimiento contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN” y la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNCS”. Lo anterior para obtener el acatamiento de la Convocatoria 128 de 2009, Acuerdo 108 de 2009, Resolución 3279 de 2012, modificada por la Resolución 0624 de 2013 también modificada por las Resoluciones 1943 de 2013 y 0081 de 2014 de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2. Hechos La Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante “CNCS”, mediante la Convocatoria 128 de 2009, convocó a concurso de méritos para proveer 888 cargos en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en adelante “DIAN”, de los cuales solo se han nombrado 241. De los mentados 888 cargos, destacó que 301 corresponden al de Gestor IV y 52 para Auditor Tributario, para los cuales participaron los demandantes, los cuales luego de superar las distintas fases del concurso hicieron parte de la lista de elegibles –Resolución No. 3279 de 2012en los siguientes puestos: Nombre Puesto Carlos Javier Castillo Romero 63 Mary Luz Manjarres Herazo 64 Nubia, Vargas Angulo 76 Alexandra del Pilar Gutiérrez Ojeda 77 Emilio José Taboada Díaz 84 Ángela María Velásquez Arciniegas 85

Jeanelle Andrea Martínez Moreno 87 James Fabio Durango Mora 93 Ever Enrique Castrillo Chaparro 105 Edward Roosevelt Collazos Díaz 115 Pedro Enrique Rodríguez Suárez 127 Jenny Patricia Sánchez Mateus 120 Ludy Constanza Ruiz Avendaño 70 A pesar de lo anterior, no han sido nombrados y afirman que los ya realizados no han respetado el orden establecido en la lista de elegibles, incluso manifiestan que se han nombrado a personas que no hacen parte de dicha resolución, lo que ha generado el ejercicio de varias acciones de tutela1. Sostuvieron que mediante Oficio No. 4371 de 10 de febrero de 2016 la CNSC les informó que “…no hay más vacantes para proveer los cargos con las personas seleccionadas en la lista de elegibles…”, lo que consideraron que “…no repara en los puestos de ubicación de mis poderdantes en la lista de elegibles…”. Empero, citó como ejemplo el nombramiento realizado en diciembre de 2015, de una persona que ocupaba el puesto 61 de la lista de elegibles. A pesar de lo anterior, pusieron de presente que la “DIAN” comunicó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público “…que se dispusieron 27 vacantes correspondientes al cargo de Gestor IV”. A lo que agregaron que para la fecha de presentación de la demanda existen cuatro (4) vacantes de los cargos para los cuales concursaron, por renuncia de las personas que los ocupaban. Conforme lo anterior adujeron que “…es evidente el incumplimiento de la Convocatoria 128 de 2009 y de la lista de elegibles correspondiente, toda vez que

mis representados no han sido nombrados y llevan más de 3 años aguardando sus nombramientos. Según el oficio número 4371, del 10 de febrero de 2016 y la resolución de la DIAN 012624 del 22 de diciembre de 2015, por lo menos la lista de elegibles iría en el puesto 71. Empero, aparentemente está en el puesto 61. LA

DIFERENCIA SE PODRÍA EXPLICAR PORQUE LA DIAN HA NOMBRADO A

PERSONAS QUE NO ESTÁN EN LA LISTA DE ELEGIBLES”.

A título de fundamento de la acción de cumplimiento, expusieron, en síntesis, que las accionadas se niegan a nombrar, atendiendo el orden establecido en la lista de elegibles, por lo cual diferentes personas han recurrido a la acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos y el correspondiente nombramiento. A lo anterior agregó que la CNSC aduce que la lista de elegibles “está vencida y que su utilización es imposible”, lo que consideran que no es de recibo porque de ella hicieron uso en diciembre de 2015. De acuerdo con lo expuesto, formuló las siguientes pretensiones: “ORDENAR a la CNSC y a la DIAN el CUMPLIMIENTO del ACUERDO NÚMERO 108 DE 2009 de acuerdo a la Convocatoria 128 de 2009, por medio de la cuales se convocó y reguló todo lo relativo al concurso abierto de méritos de carrera administrativa de la DIAN y de la lista de elegibles configurada por la resolución número 3279 del 27 de septiembre de 2012, modificada por la resolución número 0624 del 5 de abril de 2013, que a su

vez fue modificada por las resoluciones números 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014 y, en consecuencia, se ordene a esas entidades que realicen lo necesario para el nombramiento de mis poderdantes en las vacantes que actualmente existen en el cargo al cual se postularon o de manera subsidiaria, solicito que se ordene a las accionadas el cumplimiento de la Convocatoria 128 de 2009 y la lista de elegibles configurada por la resolución 3279 de 27 de septiembre de 2012, modificada por la resolución 0624 del 5 de abril de 2013, que a su vez fue modificada por las resoluciones números 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014 y, en consecuencia, que nombren a mis poderdantes en un 1 Que no precisó cargo de iguales o similares características al que se postularon que se encuentre vacante a pesar de no haber sido ofertado en la Convocatoria 128 de 2009”. 1.3. Actuación procesal Por auto de 5 de diciembre de 2016, fue admitida la demanda por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” y ordenó notificar al Director de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil2. 1.4. Contestaciones 1.4.1. De la DIAN Su apoderado judicial expuso que la normativa que si pide acatar “…no contiene un mandato imperativo, e inobjetable que imponga un deber, por el contrario la naturaleza de la norma cuyo cumplimiento se solicita es facultativa…”.

A lo anterior agregó que la lista de elegibles que se pide atender perdió su vigencia de un (1) año el 1º de septiembre de 2014, de conformidad con el artículo 26 del Acuerdo 108 de 2009, lo que impone que “…todos los elegidos que se encontraban en la mencionada lista de elegibles, fueron retirados del Banco Nacional de Listas de Elegibles”. Sostuvo que no hay lugar a hacer uso de la lista de elegibles para nombrar a sus integrantes en cargos que no fueron objeto del concurso, como lo pretende la parte actora, pues en este sentido ya se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011. Para finalizar, sostuvo que “…la utilización de las listas de elegibles generadas con ocasión de la Convocatoria 128 de 2009, para la provisión de empleos no convocados, hasta antes de la expedición del Decreto 969 del 17 de mayo de 2013, tanto las normas específicas de carrera, como de la propia convocatoria establecieron que su uso devenía de una facultad, es decir, del ejercicio de un poder discrecional del jefe de la entidad en función de las necesidades del servicio, sin que se constituyera en una obligatoriedad para el nominador. El 17 de mayo de 2013 fue expedido El Decreto 969, que estableció en su parte resolutiva, para los concursos para la provisión de empleos de carrera administrativa de la UAE-DIAN lo siguiente úna vez provistos en periodo de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas

que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 54 de la Ley 765 de 2005”. De conformidad con lo anterior, solicitó denegar las súplicas de la demanda porque “…la actuación administrativa fue desarrollada ajustada a las normas y principios constitucionales y legales que regulan la materia”. (fls. 166 al 171). 1.4.2. De la CNSC 2 Folios 157 y 158 Su asesor jurídico afirmó que las pretensiones de la demanda deberían ser denegadas. Explicó que esa comisión solo ofertó 52 cargos, de aquellos para los cuales aspiraron los demandantes y manifestó que se agotaron en debida forma las etapas del concurso y se profirió la respectiva lista de elegibles, la que tuvo que ser modificada en virtud de diferentes fallos de tutela que ordenaron la inclusión de algunas personas. De acuerdo con lo anterior destacó que en virtud de la posición que ocupó cada uno de los accionantes es evidente que “…no se encontraban en una posición meritoria frente al empleo para el cual concursaron”. Asimismo, respecto de las vacantes a las que se alude en la demanda, destacó que las mismas ya fueron provistas, acudiendo a en estricto orden a la lista de elegibles, con las personas que “tenían derecho preferencial sobre los accionantes en virtud del principio del mérito”. Sin perjuicio de lo anterior, resaltó que la lista de elegibles que los demandantes pretende que se ordene atender, ya feneció en cuanto a sus efectos, pues “… cobró firmeza el día 2 de septiembre de 2013 y perdió vigencia el 1º de septiembre

de 2014, en este sentido no es procedente ningún trámite con la misma” (fls. 192 al 196). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” mediante sentencia de 3 de febrero de 2017 negó “por improcedente” las súplicas de la demanda. Como sustento de su decisión, el a quo precisó que “…los accionantes no indicaron concretamente cuál disposición contenida en el Acuerdo No. 108 de 2009, pretendían se diera cumplimiento por parte de la DIAN y la CNSC, situación que igualmente se observa en la constitución en renuencia; lo que imposibilita a la Sala determinar exactamente la norma presuntamente incumplida. Así las cosas, como los accionantes no cumplieron con la carga de señalar concretamente la disposición presuntamente incumplida, la Corporación no observa que se cumplan con los presupuestos constitucionales del artículo 87 de la C.P., legales de la Ley 393 de 1997 ni jurisprudenciales desarrollados en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, para la procedibilidad del medio de control y en consecuencia se negará por improcedente el presente medio de control de cumplimiento de normas con fuerza de ley o actos administrativos” (fls. 210 al 222). 1.6. Impugnación La parte actora, por conducto de su apoderado, solicitó revocar la anterior decisión, por considerar que contrario a la conclusión a la que arribó el a quo, la demanda de cumplimiento sí cumple con los requisitos de que trata el artículo 10 de la Ley 393 de 1997, pues en ese escrito se afirmó que “…las accionadas no

dieron cumplimiento a la lista de elegibles dispuesta en el artículo 26 del Acuerdo 108 de 2009, en concordancia con el artículo 31…”. De igual manera, manifestó que el argumento en el cual se funda la sentencia del Tribunal resulta en “…extremo ritualista, más si se tiene en cuenta que la acción de cumplimiento expresó, con detalle, porqué las accionadas no estaban cumpliendo los actos administrativos materia de la acción”. En lo demás, sostuvo que de las contestaciones de la demanda “…se comprueba sin duda alguna, el indebido cumplimiento a la lista de elegibles conformada de acuerdo con el artículo 26 del Acuerdo 108 de 2009 (…) sobre el particular, ni la DIAN ni la Comisión Nacional del Servicio Civil han desvirtuado la existencia en la planta permanente de las 27 vacantes (…) creadas por el Decreto 1322 de 2011…”. Circunstancia que, en su criterio, “…evidencia la conducta reprochable de la entidad accionada al persistir en manifestar que no existen vacantes para agotar la lista de elegibles”. A lo que adicionó que “no se explica cómo el tribunal no realizó ningún análisis de fondo no declaró el incumplimiento de los actos administrativos inobservados por las accionadas…” ya que en su criterio el a quo “…podía entrar a resolver el litigio…” (fls. 225 al 229).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 3 de febrero de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo “CPACA”3, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “…apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19974 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a 3 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los

extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)” 4 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Actos que se solicita acatar Se tratan del: i) Acuerdo No. 108 de 2009 “Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales“; ii) de la Convocatoria 128 de 2009, por medio de la se “convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos empleos de carrera administrativa de la unidad administrativa especial dirección de impuestos y

aduanas nacionales -DIAN-, pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa” y; iii) de la lista de elegibles -Resolución No. 3279 de 2012y sus modificatorias Resolución No. 0624 de 2013, Resoluciones Nos. 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014. 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste5 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6 Sobre este tema, esta Sección7 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza

material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. 5 Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Consejera Ponente: Doctora Susana Buitrago. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos8” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la

presentación de la solicitud”. 8 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de este pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.9 En este caso, con la demanda la parte actora allegó escrito10 radicado en la DIAN el 13 de octubre de 2016, por medio del cual solicitó: “…dar cumplimiento de la Convocatoria 128 de 2009 y de la lista de elegibles configurada por la resolución número 3279 del 27 de septiembre de 2012, modificada por la resolución número 0624 del 5 de abril de 2013, que a su vez fue modificada por las resoluciones números 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014 y, en consecuencia, que realicen lo necesario para el nombramiento de mis poderdantes en las vacantes que actualmente existen en el cargo al cual se postularon o de manera

subsidiaria, solicito que se ordene a las accionadas el cumplimiento de la Convocatoria 128 de 2009 y la lista de elegibles configurada por la resolución 3279 de 27 de septiembre de 2012, modificada por la resolución 0624 del 5 de abril de 2013, que a su vez fue modificada por las resoluciones números 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014 y, en consecuencia, que nombren a mis poderdantes en un cargo de iguales o similares características al que se postularon que se encuentre vacante a pesar de no haber sido ofertado en la Convocatoria 128 de 2009”. Dicha petición la DIAN la remitió, mediante Oficio de 18 de octubre de 2016 a la CNSC11, comisión que la contestó con Oficio de 9 de septiembre de 201612 en el cual expuso que “…no es posible autorizar el uso de la lista de elegibles (…) dado que dicha lista tuvo una vigencia de un (1) año contado a partir de su firmeza, término que venció el día 01 de septiembre de 201413”. De acuerdo con lo expuesto, no hay duda que previo a acudir al ejercicio de la presente acción de cumplimiento, la parte actora agotó en debida forma el requisito de renuencia, pues solicitó a las accionadas el acatamiento de los actos administrativos a los que se alude en la demanda, sin importar, para este efecto que la demandada no hayan atendido su petición. Caso concreto Como antes se expuso, la parte actora requiere el cumplimiento de diferentes

actos administrativo todo con la finalidad de que sean nombrados de acuerdo con la lista de elegibles proferida en la convocatoria 128 de 2009. 9 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. 10 Folios 37 al 41 11 Folio 42 12 Folios 43 al 13 Folios 43 al 47 Al respecto, el a quo, en el fallo impugnado, concluyó que la acción devenía improcedente porque en la demanda se limitó a mencionar los actos administrativos que se dicen desacatados, sin precisar qué precepto de dichos actos son los que realmente deben ser atendidos por las demandadas. Por el contrario, los accionantes consideran que el juez constitucional actuó con excesivo ritualismo. En este sentido, la Sala encuentra que del estudio de la demanda de cumplimiento, en efecto, se advierte que el apoderado de los accionantes, se limitó a citar como desatendidos el: i) Acuerdo No. 108 de 2009 “Por el cual se reglamentan los procesos de selección para proveer empleos del Sistema Específico de Carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales“; ii) de la Convocatoria 128 de 2009 y; iii) de la lista de elegibles -Resolución No. 3279 de 2012y sus modificatorias Resolución No. 0624 de 2013, Resoluciones Nos. 1943 del 29 de agosto de 2013 y 0081 del 28 de enero de 2014, sin que se precise en cada uno de los anteriores actos, el

precepto que, en realidad es el que las accionadas incumplen. Este requisito exigido en la primera instancia y que encuentra eco en esta providencia, contrario al dicho de los recurrentes no es un ritual, ya que tiene como fundamento el numeral 2º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, según el cual: “ARTÍCULO 10. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. La solicitud deberá contener: (…)

2. La determinación de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo incumplido. Si la Acción recae sobre Acto Administrativo, deberá adjuntarse copia del mismo. Tratándose de Acto Administrativo verbal, deberá anexarse prueba siquiera sumaria de su existencia”.

Una adecuada lectura del anterior precepto, sumado a la finalidad de que el ejercicio de la acción de cumplimiento pretende el cumplimiento de obligaciones claras, expresas y exigibles, debe llevar a la conclusión de que el demandante tiene la carga de manifestar con total precisión en qué parte del acto administrativo que dice desacatado, se encuentra la obligación que el juez constitucional debe ordenar acatar. La tesis opuesta, conllevaría a que el juez de la acción de cumplimiento tenga el deber de analizar la totalidad del acto para encontrar la obligación que se pretende hacer cumplir, carga que no puede recaer en el operador judicial, pues basta con tener en consideración que cuando el demandante pretende el reconocimiento de una obligación, será de su resorte y de carácter obligatorio, precisar la norma que contiene el mandato desatendido al momento de presentar la correspondiente demanda. En un caso similar, en el cual el actor omitió precisar la norma que contenía el

deber que pretendía exigir, la Sala en reciente fallo, concluyó: “Ahora, en cuanto al acatamiento de las Resoluciones 623 y 726 de 2013, como no se precisó qué artículo o artículos de las citadas resoluciones, a su juicio, se encuentran desatendid os, la presente acción constitucional frente a estos actos administrativos resulta improcedente”14. De conformidad con lo antes expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción de cumplimiento, ante la omisión de la parte actora de indicar con precisión la norma o normas que contienen la obligación que pide que se ordene acatar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de