CE-25000-23-41-000-2016-02414-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la salud / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - No se vulnera dado que el informe administrativo de lesiones no cumple los requisitos para que sea censurado en sede de tutela / JUNTA MÉDICO LABORAL - El Ejército Nacional deberá realizar todas las actuaciones necesarias para convocarla / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Ausencia de prueba Para empezar, se observa que la actuación administrativa dentro de la cual hace parte el informe debatido no ha concluido, por cuanto el mismo se ocasiona tan solo como una de las tantas exigencias para realizar la evaluación de la capacidad psicofísica del personal de las fuerzas militares a cargo de la Junta Médico Laboral (…). Sumado a lo anterior, se verifica que el acto censurado no precisa una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final, porque como se indicó anteriormente, es la junta la delegada para establecer de manera definitiva las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron las lesiones del tutelante. Lo que significa, que si bien las autoridades accionadas calificaron la imputación conforme el literal (D), lo cierto es que tal juicio puede ser rectificado. Para finalizar, la Sala evidencia que el informe tutelado no produce la vulneración de los derechos invocados por la parte actora, comoquiera que no argumentó ni presentó las pruebas conducentes para probar la existencia de un perjuicio irremediable, tales como el acto de apertura de un proceso disciplinario o la resolución que le niegue un probable ascenso en su carrera militar, ya que tales

acontecimientos son meras especulaciones mas no hechos reales o ciertos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.4 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 16 / DECRETO 1796 DE 2000 - ARTÍCULO 24

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al informe administrativo por lesiones en las fuerzas militares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de septiembre de 2009, exp. C-640, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con respecto a los requisitos para censurar en sede de tutela el informe administrativo por lesiones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 21 de abril de 1994, exp. SU-201, M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sobre el tema anterior, cuyos requisitos han sido acogidos por la Corporación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 4 de febrero de 2016, exp. 25000-23-37-000-2015-01955-01, M.P. Rocío Araujo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02414-01(AC)

Actor: WALDER EMIRO RODELO TORRES Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE PERSONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora, contra el fallo del 17 de enero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante el cual negó el amparo de tutela de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El señor Walder Emiro Rodelo Torres, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la salud, que estimó vulnerados por el comandante del Batallón de Infantería No. 10 y la dirección de personal del Ejército Nacional, al no modificar el informe administrativo por lesiones No. 038 suscrito el 19 de noviembre de 2015, en el que indicó que las contusiones de las que fue víctima fueron originadas por actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior.

En efecto, para lograr restablecimiento de sus derechos, la parte actora solicitó: “Con fundamento en los hechos relacionados, solicitó (sic) del señor Juez disponer y ordenar a la parte modificar la CALIFICACIÓN DE IMPUTACIÓN (D) efectuada por el Comando del Batallón de Infantería No. 10 del Ejercito “Coronel Atanasio Girardot” en el informativo administrativo por lesiones No. 038 objeto de la presente petición y, en consecuencia, dadas las circunstancias antes

señaladas, se corrija dicha calificación y se disponga que la misma obedezca al literal (C). En consecuencia tutelar mis derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, a la salud y/o cualquier otro derecho fundamental conexo a los hechos anteriormente señalados, en consecuencia ordenar a las (sic) entidad accionada que en un término no mayor a 48 horas se modifique la calificación del informativo administrativo de la referencia.”2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Informó que el 18 de julio de 2015, cuando se encontraba en una operación militar de control territorial, en condición de suboficial del Batallón de Infantería No. 10 y 1 La acción de tutela se presentó el 12 de diciembre de 2016 ante la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue repartida al magistrado ponente el mismo día y admitida en auto de 13 de diciembre de 2016. 2 Folio 5 del expediente de tutela. al comando de 2 equipos de combate, él y sus soldados sufrieron un accidente por la activación y detonación de un campo minado.

Adujo que la mencionada explosión le trajo como consecuencia el “(…) (i) traumatismo del bazo, (ii) laceración esplénica grado II y, (iii) esquirla localizada anterior a cámara gástrica”. Pese a lo anterior, manifestó que el comandante de la unidad militar a la que se encontraba adscrito, el 19 de noviembre de 2015 mediante informe administrativo por lesiones No. 038, estableció que sus contusiones fueron ocasionadas en actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior, conforme lo señalado

en el literal D de la calificación de imputabilidad. Lo anterior, al considerar que el actor padeció dichas lesiones en las operaciones efectuadas en horas del día, a pesar de que estaban prohibidos los desplazamientos diurnos. En consecuencia, el día 6 de octubre de 2016 solicitó ante el Comando Personal del Ejército Nacional la modificación de la mencionada valoración, la cual fue rechazada por improdecente el 18 de octubre de la misma anualidad, comoquiera que la petición se presentó de manera extemporánea, es decir, fuera del término señalado en el artículo 26 del Decreto 1796 de 2000.

3. Sustento de la petición Refirió la parte actora que la decisión del director de la entidad militar vulneró sus derechos invocados, al rechazar la modificación de la apreciación de sus lesiones del literal “D” al “C”, toda vez que padeció las mismas por atender las voces de auxilio de unos civiles, quienes afirmaron que iban a ser víctimas de un ataque terrorista por parte de una organización al margen de la ley.

Aseguró que sus heridas no fueron causadas por el incumplimiento de una orden militar emitida por un superior, ni contraria a la ley, pues precisamente las acaeció en cumplimiento de la función constitucional dada en el artículo 217 de la Constitución Política. Por último, advirtió que la conclusión a la que llegó dicho informe puede conllevar a que se ocasione un perjuicio irremediable, debido a que tal disposición le puede causar la apertura de un proceso disciplinario en su contra y, por consiguiente, la

dificultad para ascender de cargo, y el retraso para obtener el pago de la asignación mensual de retiro.

4. Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 13 de diciembre de 20163, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esta decisión, como tutelados al comandante general y director de 3 Folios 34 y 35. personal del Ejército Nacional y al comandante del Batallón de Infantería No. 10 “Cr. Atanasio Girardot” o a quien hiciera sus veces, para que rindieran un informe sobre los hechos y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.

Remitidas las misivas del caso4, solamente intervino el Batallón de Infantería accionado como sigue:

5. Contestaciones 5.1. Contestación de la autoridad accionada – Batallón de Infantería No. 10

Con respuesta del 19 de diciembre de 20165, el mayor Edward Gilberto Fernández, segundo comandante del Batallón de Infantería No. 10, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que se presenta una carencia actual de objeto, comoquiera que no existe un perjuicio irremediable en el presente asunto. Aseguró que no se le vulneraron los derechos alegados por el actor, comoquiera que este presentó la solicitud de modificación del informe administrativo por lesiones, luego de que transcurrieron 11 meses contados a partir del día en que fue debidamente notificado. De esta forma, se concluyó que dicha petición fue extemporánea, puesto que la

norma que regula el tema, indica que el plazo para presentarla es de 3 meses siguientes a la comunicación de la calificación.

6. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante fallo del 17 de enero de 20176, negó el amparo solicitado, al estimar que el actor “disponía de tres (3) meses para solicitar la precitada corrección, término que feneció el 20 de febrero de 2016 y solo hasta el 6 de octubre de 2016 solicitó mediante derecho de petición”, lo anterior, con fundamento en el artículo 26 del Decreto 1796 de 2000.

De otra parte, agregó que conforme lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-640 de 16 de septiembre de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, no se vulneraron los derechos invocados por el tutelante, comoquiera que sus lesiones aún no han sido calificadas de manera definitiva, dado que falta que sean valoradas por la “junta médico militar”, instancia en la que se verificará la real causa de las mismas.

7. Impugnación 4 Folios 36 a 39. 5 Folios 42 a 43. 6 Folios 44 a 50.

Mediante escrito radicado el día 26 de enero de 2017 en la Secretaria General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el suboficial Rodelo Torres impugnó el fallo de tutela7. Reiteró los motivos expuestos en su solicitud de amparo, y con los cuales estima que se vulneraron sus derechos por parte de comando censurado, al no modificar la calificación de imputación del literal (D).

En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se tutelen los derechos al trabajo, debido proceso, y la salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta contra la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, del 17 de enero de 2017, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19918 y el artículo 2.2.3.1.2.49 del Decreto No. 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión del a quo de la tutela, para lo cual, deberá analizar si se vulneraron los derechos invocados por el actor, y si es procedente este mecanismo de protección contra actos administrativos preparatorios, tal y como lo es el informativo administrativo por lesión No. 038 de 19 de noviembre de 2015. 2.3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.

Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es

absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199110, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. 7 Folios 54 a 57. 8 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 10 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política''. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. 2.4. Caso concreto El actor afirma que se vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, al trabajo y al debido proceso por el comandante del Batallón de Infantería No. 10 y la dirección de personal del Ejército Nacional, al no corregir el informativo administrativo por lesiones No. 038 mediante el cual se estableció que la causa de sus heridas fueron actos realizados contra la ley, el reglamento o la orden superior. De esta manera, en el sub examine, el tutelante solicita que se ordene a dichas autoridades militares que modifiquen el referido informe, en relación con la clasificación imputada con fundamento en el literal “C”11 y no en el “D”, pues en su

sentir, las afecciones padecidas fueron derivadas en el servicio como consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo, mas no por las razones contenidas en tal documento. A su vez, el a quo de la tutela dispuso que no se transgredieron tales derechos, comoquiera que i) el actor presentó la solicitud de corrección de manera extemporánea, pues la ejerció luego de 11 meses desde que conoció el dictamen, y ii) la calificación de las lesiones aun no es definitiva, porque falta que se convoque a la junta médica, quien es la encargada de valorar las contusiones de manera concluyente. Ahora bien, la Sala encuentra que el informativo administrativo por lesiones que el actor ataca vía tutela es un acto conocido como preparatorio o de trámite, que surge como uno de los requisitos para que se efectúe la evaluación de la capacidad psicofísica del personal de las fuerzas militares. Al respecto, la Corte Constitucional12 ha precisado que el informe, tal y como lo indica el artículo 16 del Decreto 1796 de 200013, es uno de los soportes que junto con la ficha médica de aptitud sicofísica, el concepto médico del especialista, el expediente médico laboral y los exámenes paraclínicos, suscita a que se reúna la Junta Médico Laboral Militar o de la Policía. A su vez, ese alto tribunal14 ha establecido unos requisitos que se deben cumplir para censurar en sede de tutela un informativo administrativo por lesiones, al ostentar la condición de acto inicial, los cuales han sido acogidos por esta 11 Hace alusión a las lesiones ocasionadas en el servicio como consecuencia del combate o en

accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento de orden público o en conflicto internacional. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-640 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 13 “ARTICULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: (…) e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.” 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-201 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell. Sección,15 en los siguientes términos: “(…) Sin embargo, ha señalado que excepcionalmente es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legitimidad de tales actos, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos[7]: (i) que la actuación administrativa de la cual hace parte el acto cuestionado no haya concluido; (ii) que el acto acusado defina una situación especial y sustancial dentro de la actuación que se proyecte en la decisión final; y (iii) que la actuación cuestionada ocasione la vulneración o amenaza real de un derecho constitucional fundamental (…)” Negrita fuera de texto. Visto ello, la Sala analizara sí resulta procedente adelantar un juicio constitucional sobre el acto cuestionado, a la luz de las citadas exigencias. Para empezar, se observa que la actuación administrativa dentro de la cual hace parte el informe debatido no ha concluido, por cuanto el mismo se ocasiona tan solo como una de las tantas exigencias para realizar la evaluación de la capacidad

psicofísica del personal de las fuerzas militares a cargo de la Junta Médico Laboral, tal y como lo sostiene el artículo 24 del Decreto 1796 de 2000, que en su último aparte sostiene: “En todo caso los organismos médico-laborales deberán calificar el origen de la lesión o afección.” En efecto, al revisar el expediente se tiene que hasta el 18 de octubre de 2016 se dio respuesta al recurso de modificación del antedicho informativo, al mismo tiempo, no se evidencia prueba que demuestre que dicho comité hubiera expedido un acta mediante la cual evalúe la situación del suboficial. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que a la autoridad accionada le atañe hacer las actuaciones pertinentes para convocar a dicha reunión, al ser la única manera de culminar con el proceso para calificar las lesiones acaecidas por el actor. Sumado a lo anterior, se verifica que el acto censurado no precisa una situación especial y sustancial que se proyecte en la decisión final, porque como se indicó anteriormente, es la junta la delegada para establecer de manera definitiva las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acontecieron las lesiones del tutelante. Lo que significa, que si bien las autoridades accionadas calificaron la imputación conforme el literal (D), lo cierto es que tal juicio puede ser rectificado. Para finalizar, la Sala evidencia que el informe tutelado no produce la vulneración de los derechos invocados por la parte actora, comoquiera que no argumentó ni presentó las pruebas conducentes para probar la existencia de un perjuicio irremediable, tales como el acto de apertura de un proceso disciplinario o la

resolución que le niegue un probable ascenso en su carrera militar, ya que tales acontecimientos son meras especulaciones mas no hechos reales o ciertos. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia de 4 de febrero de 2016, radicación No. 25000-23-37-000-2015-01955-01. Por lo anterior, esta Sala confirmará el fallo impugnado, mediante el cual se negó la solicitud de modificar el informativo administrativo de lesiones. A pesar de lo anterior, este juez constitucional exhortará a la institución castrense para que realice todas las actuaciones necesarias para convocar a la Junta Médico Laboral, una vez se cumplan todos los requisitos necesarios para efectuar la evaluación de la capacidad psicofísica del actor, y de esta manera, definir su situación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 17 de enero de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Exhórtese a la Institución castrense para que realice todas las actuaciones necesarias para convocar a la Junta Médico Laboral, para que defina la situación del señor Walder Emiro Rodelo Torres.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera