CE-25000-23-41-000-2016-02437-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a acción de tutela en el caso bajo estudio no es procedente porque el actor tiene la posibilidad de presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011) contra la Orden Administrativa de Personal número (...), trámite dentro del cual puede incluso solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto y exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que con el acto administrativo cuestionado se desconoce la realidad fáctica y jurídica que rodea su situación. (...) el [actor] manifiesta que debe concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados, de manera transitoria, en la medida en que se trata de una persona de especial protección constitucional, porque tiene una discapacidad permanente parcial del 11%, y considera que no puede trabajar por la enfermedad que padece y los medicamentos que consume para tratar la patología, por lo que no cuenta con ingresos para procurar su subsistencia y la de su núcleo familiar, lo cual le impide esperar hasta que se resuelva este asunto por el juez natural del proceso, teniendo en cuenta que de hacerlo se ocasionaría un perjuicio irremediable. Sin embargo, para la Sala las razones expuestas por la parte actora no demuestran el

perjuicio del cual se pretende derivar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no se allega ninguna prueba que acredite la existencia de una situación que ponga en riesgo los derechos fundamentales del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2016-02437-01(AC)

Actor: ESTIVEN RAMÍREZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo proferido el 20 de enero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Estiven Ramírez contra la Nación –

Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política el señor Estiven Ramírez, actuando en nombre propio, acudió ante el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de sus derechos al mínimo vital, al trabajo, a la vida digna, a la estabilidad laboral reforzada por una patología que a juicio del actor adquirió en el servicio activo, presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Por lo anterior solicitó: "[...] 1. Se tutelen como MECANISMO TRANSITORIO mis derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, vida digna, mínimo vital y, a la estabilidad laboral reforzada del suscrito y de mi familia, por encontrarme en una situación de debilidad manifiesta al momento del retiro y por haberse realizado sobre una persona con una incapacidad permanente parcial.

2. Se ordene al Ejército Nacional que proceda a reintegrarme al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía y/o remuneración y en un puesto de trabajo que no afecta mi salud, por encontrarme en una situación de debilidad manifiesta y por ser discapacitado al momento de ser retirado de mi cargo y en consecuencia se me siga pagando mi salario debido a que ese es mi único ingreso económico que poseo.

3. De igual forma, se ordene al accionado realizar el pago correspondiente a todos los emolumentos salariales y prestacionales y de seguridad social desde el momento del retiro y hasta que se efectúe mi reintegro. [...]"

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación1: El señor Estiven Ramírez señala que se vinculó al Ejército Nacional como soldado

regular el 11 de octubre de 2005 hasta el 30 de mayo de 2007, fecha a partir de la 1Folios 1-15. cual continuó prestando sus servicios en la misma institución como soldado profesional hasta el 20 de agosto de 2013. Afirma que, en cumplimiento de sus funciones, mientras se encontraba patrullando en las inmediaciones del municipio de La Montañita, Caquetá, sufrió un accidente al hundirse su pie en unos baches y perder el equilibrio, con lo cual se golpeó la espalda de forma violenta, se impactó su cabeza en la parte trasera y perdió el conocimiento. Indica que debido a ello fue llevado a la Clínica Mediláser de Florencia, en la cual le practicaron unos exámenes que arrojaron un resultado normal, por lo que fue dado de alta y volvió a prestar sus servicios. Señala que, una vez se incorporó al servicio sufrió una recaída al sentir un fuerte dolor de cabeza, lo cual ocasionó que se cayera y que nuevamente perdiera el conocimiento. Fue trasladado a Bogotá para que se le prestaran los servicios médicos, y tras realizarse los exámenes correspondientes los resultados fueron normales. Manifiesta que solo con el segundo accidente se realizó informe administrativo por lesiones, pese a que en varias ocasiones solicitó de forma verbal que se practicara sobre el primero de ellos, sufrido en mayo de 2011. Advierte que desde el año 2011 se encuentra incapacitado, ha tenido varias citas con especialistas y se ha debido someter a diferentes tratamientos, razón por la cual se trasladó a vivir a la ciudad de Bogotá junto con su familia.

Afirma que a partir de la afectación de su condición de salud toma medicamentos para la epilepsia y otros formulados por psiquiatría, por lo que debe permanecer acompañado. Como consecuencia de lo anterior, se le realizó Junta Médica Laboral en la cual se elaboró el Acta 55006 del 2 de octubre de 2012, en la que se indicó que se realizaba junta provisional por cuatro meses y que estaba pendiente la toma del examen denominado electroencefalograma y el concepto definitivo de neurología. Posteriormente, mediante Acta de Junta Médica Laboral 80453 del 18 de agosto de 2015, se señaló: i) que el actor tuvo una pérdida de la capacidad laboral en un 11% permanente parcial; ii) que el actor no era apto para el servicio militar; iii) no se recomendó su reubicación laboral; y, iv) se declaró que la patología es de origen común. El actor presentó recurso contra la anterior decisión para que la patología que le fue diagnosticada se catalogue como originada en un accidente de trabajo, de acuerdo a lo que él mismo manifestó ante la entidad y a lo consignado en el informe administrativo por lesiones 006-2012. El Tribunal Médico Laboral mediante acta M16-168 del 11 de mayo de 2016 ratificó lo señalado en el acta 80453 del 18 de agosto de 2015. En dicha decisión se indicó que se despachaba negativamente la solicitud del actor de calificar la patología como enfermedad profesional, teniendo en cuenta que “es de origen multicausal e idiopático y no existe relación directa con la prestación del servicio, por lo que es de origen común”. El 30 de septiembre de 2016 fue notificado de la orden administrativa 1961 del 29

de julio de 2016, con novedad fiscal a partir del 30 de agosto de 2016, por medio de la cual fue retirado del servicio activo del Ejército Nacional, por disminución de la capacidad psicofísica. Indica que después de más de 5 años de haber sufrido el accidente, demostró que podía seguir vinculado a la entidad, en su calidad de soldado profesional, pues incluso recibió varias anotaciones y conceptos favorables. Igualmente, señala que por la enfermedad que sufre no puede emplearse fácilmente, es decir, que a su juicio goza de una estabilidad laboral reforzada, lo cual no fue tenido en cuenta al momento de su desvinculación del Ejército Nacional.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 14 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la demanda, ordenó notificar a la autoridad accionada y solicitó a dicha entidad que rindiera un informe acerca de los hechos que dieron origen a la acción de tutela.2.

La entidad accionada guardó silencio.

4. La providencia impugnada 2 Folios 52 y 53.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 20 de enero de 2017 declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, por las siguientes razones3: El A quo consideró que lo pretendido por el actor es que se declare la nulidad del Acta de Junta Médica Laboral 80453 de 18 de agosto de 2015, por lo que concluyó que el señor Estiven Ramírez cuenta con otros mecanismos judiciales

idóneos y eficaces de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como es el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual puede solicitar la suspensión provisional de los actos cuestionados. Igualmente, señaló que no procede la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe prueba en el expediente que acredite la presencia de una situación de esa naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 3 de febrero de 2017, la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia (fols. 74 a 77).

Señaló que disiente del argumento expuesto por el Tribunal según el cual lo pretendido por el actor es cuestionar la legalidad del Acta de Junta Médica Laboral 80453 de 2015, pues lo que busca realmente es que se amparen sus derechos fundamentales por encontrarse en una situación de debilidad manifiesta al haber sido retirado del servicio activo del Ejército Nacional, pese a que se encontraba enfermo y con una incapacidad permanente parcial, lo cual le imposibilita desempeñar algún tipo de trabajo. Igualmente, indicó que se interpuso la presente acción de tutela como mecanismo transitorio, para que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o en uno de igual o superior jerarquía, siempre y cuando no afecte su salud. Por último, advirtió que no puede trabajar debido a la enfermedad que padece, por lo que no podía ser retirado del servicio debido a que es sujeto de estabilidad

laboral reforzada. 3 Folios 60-69.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación, a la Sala le corresponde decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual se declaró improcedente la

acción de tutela al considerar que el actor tenía otro medio judicial para defender sus derechos y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, o si, como lo aduce el accionante, debe estudiarse la presente acción como mecanismo transitorio con el fin de amparar los derechos invocados y evitar la consumación del perjuicio alegado.

4. De la subsidiariedad de la acción de tutela Con relación a la subsidiaridad, la acción de tutela en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.

Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas

corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello4.

4 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “[…] (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente

vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional […]"5. Asimismo, la Corte Constitucional ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

5. De la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos En cuanto a la procedencia de la solicitud de tutela para cuestionar actos administrativos, la Corte Constitucional ha predicado por regla general, que la acción de tutela es improcedente frente actos de carácter particular a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer los mecanismos de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión, o cualquier otra medida cautelar a que haya lugar.

Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los

cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio debe ser inminente, grave, urgente y que su protección sea impostergable. 5 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados.

6. La suspensión provisional de actos administrativos dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La Sala precisa que la parte actora, con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, puede solicitar una medida cautelar que da un mayor grado de eficacia a éste medio de control, con el fin de garantizar la protección de sus derechos fundamentales. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia del 20 de noviembre de 2014, proferida dentro del proceso número 11001-03-15-000-2013-02666-026, consideró: “[…] 6.5.Tal como se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la acción de tutela no es el mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales cuando estos son presuntamente vulnerados con la expedición de un acto administrativo. Esto es así, puesto que el mecanismo idóneo para la protección de tales derechos es el medio de control de nulidad

y restablecimiento del derecho, que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA-7. Este medio le otorga al demandante, además, la facultad de pedir que se decrete una de las múltiples medidas cautelares contenidas en el artículo 230 del CPACA 8 , para amparar provisionalmente sus derechos, entre estas la suspensión provisional de los efectos del acto. Esta postura fue expuesta en reciente providencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, en la que se cuestionó en sede de tutela la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación al Alcalde del Distrito de Bogotá, Gustavo Petro: 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, radicado 11001-03-15-000-2013-02666-02, actor: Jorge Giraldo Serna, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la

demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. 8 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. “2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. […] “3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. “4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. “5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. […]”. “[…] Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de ‘perjuicio irremediable’, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de

todo orden. “Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. “En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un ‘perjuicio irremediable’; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. En el informe de ponencia para segundo debate –Cámara-, en la Gaceta No. 951 del 23 de noviembre de 2010, se explicó mejor la filosofía que se viene comentando, lo que confirma la lectura que proponemos, es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado

es que la intervención positiva sobre las medidas cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales”9. La regla precedente, sin embargo, cede en aquellos supuestos en que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sea idóneo ni eficaz y siempre que se esté en presencia de un perjuicio irremediable. Tal como se señaló previamente, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante […] En otras palabras, corresponde al actor, a través de un proceso judicial, ante el juez natural, desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo que le ocasiona el perjuicio que invoca por la vía de la presente acción constitucional. 9 Consejo De Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de marzo 5 de 2014. Radicación: 25000-23-42000-2013-06871-01. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Por las anteriores razones, al no cumplir la acción de tutela con el requisito de la subsidiariedad, la Sala revocará la decisión impugnada y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la presente acción de tutela por los argumentos expuestos en ésta providencia […]” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

7. Análisis del caso concreto

El señor Estiven Ramírez acudió a través de la acción de tutela con el fin de solicitar la protección transitoria de sus derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, los cuales estimó lesionados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al haber sido retirado del servicio activo de esa institución por pérdida de su capacidad laboral en un 11%, pese a que continuó laborando 5 años después de los hechos que dieron origen a la patología que le fue diagnosticada; y, a que es sujeto de especial protección porque goza de estabilidad laboral reforzada. Por otra parte, señaló que en las actas expedidas por la Junta y el Tribunal Médico Laboral se concluyó de manera errada que la patología que le fue diagnosticada es de origen común, pese a que ella se originó por un accidente que sufrió en el ejercicio de sus funciones. Por lo anterior, solicitó su reintegro al cargo que venía desempeñando, o a uno de igual o superior jerarquía, en el cual pueda prestar el servicio de acuerdo a su condición médica. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B declaró improcedente el amparo invocado por el señor Estiven Ramírez, al considerar que lo pretendido por el actor era controvertir las actas de la Junta y del Tribunal Médico Laboral, por lo que cuenta con otro medio de defensa judicial. Igualmente, señaló que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio, por lo que debe acudir ante

el juez natural del proceso para que se decida sobre sus pretensiones. Para resolver el presente asunto, la Sala analizará la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio incoada para procurar la inaplicación de un acto administrativo de retiro del servicio activo de un miembro del Ejército Nacional, que tiene una incapacidad permanente parcial. La Sala advierte que en principio la acción de tutela en el caso bajo estudio no es procedente porque el actor tiene la posibilidad de presentar una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011) contra la Orden Administrativa de Personal número 1961 del 29 de julio de 2016, trámite dentro del cual puede incluso solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de dicho acto y exponer las razones de hecho y de derecho por las cuales considera que con el acto administrativo cuestionado se desconoce la realidad fáctica y jurídica que rodea su situación. No obstante lo anterior, el actor plantea en el escrito de tutela y en la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que pese a la existencia de otro medio de defensa, esta acción constitucional se interpone como mecanismo transitorio con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Al respecto, se observa que el señor Estiven Ramírez manifiesta que debe concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados, de manera transitoria, en la medida en que se trata de una persona de especial protección constitucional, porque tiene una discapacidad permanente parcial del 11 %, y considera que no puede trabajar por la enfermedad que padece y los

medicamentos que consume para tratar la patología, por lo que no cuenta con ingresos para procurar su subsistencia y la de su núcleo familiar, lo cual le impide esperar hasta que se resuelva este asunto por el juez natural del proceso, teniendo en cuenta que de hacerlo se ocasionaría un perjuicio irremediable. Sin embargo, para la Sala las razones expuestas por la parte actora no demuestran el perjuicio del cual se pretende derivar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues no se allega ninguna prueba que acredite la existencia de una situación que ponga en riesgo los derechos fundamentales del accionante. Por el contrario, se observa que la Orden Administrativa de Personal 1961, mediante la cual se dispuso el retiro del actor por disminución de la capacidad psicofísica, se fundamentó en lo considerado en el Acta del Tribunal Médico Laboral, documento en el cual no se recomendó su reubicación dentro de la institución por las aptitudes del accionante y la patología que le fue diagnosticada. Por lo anterior, las decisiones adoptadas por la entidad accionada están debidamente fundamentadas y, por tanto, es al actor a quien le corresponde desvirtuar los supuestos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para la expedición de los act