CE-25000-23-41-000-2017-00001-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Se niegan las pretensiones en razón a que la entidad demandada llevó a cabo las transferencias previstas en la norma con cargo al tesoro público / IMPUGNACIÓN - Los hechos nuevos que no fueron expuestos en la demanda no pueden ser tenidos en cuenta, ni pueden ser objeto de análisis al resolverla / RECURSOS DISPONIBLES PARA TRANSFERENCIAS - La cesión hecha por la Nación al departamento no implica un gasto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción por considerar que el artículo 7 del Decreto 611 de 2002 estableció un gasto con cargo al tesoro público (…). A diferencia de lo expuesto por el a quo, estima la Sala que por tratarse de recursos disponibles para la transferencia al departamento, en virtud de la cesión hecha por la Nación en aplicación de la Ley 677 de 2001, la citada norma no implica un gasto (…). Esta tesis permite superar la causal de improcedencia invocada por el Tribunal Administrativo (…). Revisada la actuación, advierte la Sala que no le asiste razón al actor porque en el expediente está demostrado que la entidad demandada llevó a cabo las transferencias previstas en la citada norma (…). En consecuencia, contrariamente a lo expuesto por el demandante no encuentra la Sala que el Ministerio de Hacienda haya incumplido el deber impuesto por el Decreto 611 de 2002, en el artículo 7, frente al giro de los recursos que corresponden al Fondo para el Desarrollo de La Guajira (…). Respecto de los dos (2) memoriales adicionales presentados en el trámite de la acción y que según el actor no fueron

tenidos en cuenta por el a quo al dictar la sentencia, la Sala advierte (…) que por tratarse de hechos nuevos que no fueron expuestos en la demanda como posibles razones del incumplimiento, dichos memoriales no podían ser tenidos en cuenta como parte de la acción, ni pueden ser objeto de análisis al resolver la impugnación (…). En consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca será modificada y en su lugar será negada la acción de cumplimiento, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 152 / DECRETO 611

DE 2002 - ARTÍCULO / LEY 1755 DE 2015 - ARTÍCULO 14 / DECRETO 2212 DE 2002 - ARTÍCULO 1 / LEY 677 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Frente al requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento en relación con la renuencia consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 20 octubre de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Igualmente, se ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, consultar Consejo de Estado, sentencia de 21 de

noviembre de 2002, exp. ACU-1614, C.P. Reinaldo Chavarro Burítica. Respecto a los dineros que están en un fondo y no implican gasto consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de noviembre de 2014, exp. 81001-23-33-000-2014-00017-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00001-01(ACU)

Actor: JOSÉ MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de febrero diez (10) del presente año dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En su propio nombre y en ejercicio de las previsiones establecidas en la Ley 393 de 1997, el señor José Manuel Abuchaibe Escolar interpuso acción de cumplimiento en la que incluyó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que con fundamento en el artículo 7º del decreto 611 de 2002 proceda el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a transferir semestralmente al Departamento de la Guajira los recursos del Fondeg, […] que se entenderán

ejecutados por la Nación al momento de la transferencia mencionada.

SEGUNDO: Que en un término prudencial transfiera todos los recursos que se encuentran acumulados en la cuenta especial del Fondeg y que no fueron objeto de la transferencia semestral, incurriendo en incumplimiento del artículo 7º del decreto 611 de 2002”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor afirmó que el Fondo de Desarrollo para La Guajira es una cuenta especial, sin personería jurídica y creada mediante Decreto 611 de 2002, cuyos recursos son administrados por el Ministerio de Hacienda y están destinados para la inversión social en dicho departamento.

Precisó que en el artículo 7º, el citado decreto dispuso que la cartera de Hacienda transferirá semestralmente al departamento los recursos del FONDEG, que se entenderán ejecutados por la Nación en el momento de la transferencia y la destinación es responsabilidad de la entidad territorial. Explicó que este mandato debe ser interpretado en concordancia con las normas de la Ley 677 de 2001, especialmente el artículo dieciocho (18) según el cual el valor de los recaudos nacionales por el impuesto de ingreso de mercancía por la zona de régimen aduanero especial de Maicao, Uribia y Manaure, será cedido por la Nación al departamento y destinado a la inversión social en su territorio. Agregó que dicha disposición también estableció que por lo menos el diez (10) por ciento del total del recaudo será destinado a la inversión social en la zona de Bahía Portete, en el municipio de Uribia.

Reveló que durante una reunión del FONDEG en Bogotá conoció que existen recursos congelados por más de setenta y ocho mil millones de pesos que no han sido girados al departamento con la excusa de que previamente debe presentarse una ley de adición al presupuesto nacional, lo cual, según información que recibió, solo sería posible el año entrante. Estimó que al parecer el Ministerio de Hacienda omitió el cumplimiento de la obligación establecida en el artículo 7º del Decreto 611 de 2002 en cuanto a la transferencia semestral, cuando La Guajira está en crisis precisamente por falta de recursos. Añadió que la percepción que tienen los guajiros es que el gobierno tomó los recursos de las regalías de los departamentos y municipios productores para otros fines económicos del orden nacional, en una visión de Estado que desdibuja la Constitución de 1991.

3. Razones del posible incumplimiento El demandante consideró que el artículo 7º del Decreto 611 de 2002 fue incumplido porque la cartera de Hacienda no llevó a cabo algunas transferencias semestrales de los recursos del FONDEG al departamento de La Guajira.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Mediante auto de enero doce (12) de 2017, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, admitió la demanda y ordenó la notificación al Ministerio de Hacienda (ff. 22 a 26).

5. Contestación de la demanda Por intermedio de apoderada, el Ministerio de Hacienda se opuso a las pretensiones por considerar que el actor no acreditó la constitución de la

renuencia, pues lo que hizo fue elevar una consulta en la que solicitó información sobre los recursos y transferencias de la cuenta del FONDEG y la obligación de adicionar el presupuesto1. 1 La apoderada del organismo demandado sostuvo que a la fecha de contestación de la demanda, los términos para resolver la consulta todavía estaban corriendo. Según los documentos Precisó que la cartera de Hacienda no administra los dineros del FONDEG, ya que dicha labor corresponde al mismo fondo a través del consejo superior integrado por un delegado del ministerio, un delegado de la Contraloría General, el gobernador de La Guajira, los alcaldes de Maicao, Uribia y Manaure, un representante de los comerciantes de la región y otro de los indígenas. Destacó que desde el año 2002, el organismo viene cumpliendo con la norma a partir de la transferencia semestral de los recursos con base en los valores certificados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), dado que se trata de ingresos provenientes de impuestos regulados y controlados por dicha entidad. Explicó que el Ministerio de Hacienda no realizó la reunión a que se refiere el demandante, advirtió que no es cierto que haya recursos congelados sin girar al departamento de La Guajira y subrayó que lo que existe es evidencia de los giros hechos cada semestre. Manifestó que el Ministerio de Hacienda llevó a cabo las transferencias hasta el primer semestre de 2016 y que únicamente está pendiente aquella correspondiente al segundo semestre de ese año, ya que está a la espera de la certificación que debe expedir la DIAN. Reiteró que todos los recursos están ejecutados por haberse girado semestre tras

semestre al departamento, por lo cual descartó el alegado incumplimiento del artículo 7º del Decreto 611 de 2002 citado por el actor.

6. Sentencia de primera instancia En la sentencia apelada de febrero diez (10) del presente año, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción de cumplimiento al estimar que el artículo 7º del Decreto 611 de 2002 estableció un gasto y la destinación de recursos con cargo al tesoro público, obtenidos mediante el recaudo del impuesto de ingreso de la mercancía.

7. La impugnación Luego de transcribir varios apartes de la demanda, el actor indicó que “[…] no estamos ante la fijación de un gasto sino ante un CUMPLIMIENTO LEGAL de TRANSFERIR UNOS RECURSOS que son recaudados y fueron cedidos al Departamento de La Guajira, los cuales no pertenecen al presupuesto nacional y se encuentran invertidos en títulos valores”.

Manifestó que no entiende cuáles fueron las consideraciones legales para omitir el giro semestral de los recursos e invertirlos financieramente, sin decisión de la junta acompañados con el memorial allegado por el actor en el curso de la acción, la respuesta a la consulta fue dada mediante oficio de enero dieciocho (18) del presente año (ff. 72 y 73). y sin que haya sido dado a conocer al departamento, lo que en su criterio creó un grave perjuicio. Insistió en los argumentos expuestos en dos (2) memoriales que allegó al expediente en el trámite de la acción sobre la transferencia basada en el valor apropiado y la inversión parcial de los recursos en el sector financiero y añadió que

la sentencia apelada permite que los recursos sean congelados en abierta violación de las normas legales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado2.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia dictada el diez (10) de febrero de 2017, mediante la cual declaró improcedente la acción por considerar que el artículo 7º del Decreto 611 de 2002 implica gasto.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando el interesado tenga a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma legal o del acto que estima incumplido. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento

de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: 2 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) Que la norma esté vigente; iv) Que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) Que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según

el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”3. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.4 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia de la entidad demandada. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En el expediente aparece acreditado que el primero (1º) de diciembre de 2016, el demandante radicó una petición dirigida al ministro de Hacienda relacionada con los recursos del FONDEG (ff. 12 a 18). Como lo expuso la apoderada de la cartera de Hacienda al contestar la demanda, es cierto que el actor solicitó información sobre las razones legales para la alegada omisión del giro semestral de los recursos al departamento (ff. 12 a 18). 3 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 4 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del

expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. Sin embargo, advierte la Sala que también es incuestionable que el demandante invocó el artículo 7º del Decreto 611 de 2002 en el texto de la petición y respecto de la transferencia semestral señaló que “[…] con este escrito estamos reclamando a la autoridad encargada de su cumplimiento, o sea el Ministerio de Hacienda, para ver si se ratifica en su incumplimiento o no contesta dentro de los 10 días siguientes, para poder interponer acción legal y así hacer efectivo el cumplimiento de la norma”. (ff. 12 a 18). Mediante oficio de diciembre catorce (14) de 2016, el coordinador del grupo de asuntos legales de la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda le comunicó la decisión de darle el trámite de consulta, por lo cual sería resuelta en el término de treinta (30) días previsto en el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015. (f. 19). Entonces coincide la Sala con la postura asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según la cual el requisito de procedibilidad de la acción fue debidamente agotado por el actor, por cuanto es claro que su propósito fue exigir el cumplimiento del artículo 7º del Decreto 611 de 2002 en cuanto al giro semestral de los recursos.

5. El caso concreto El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción por considerar que el artículo 7º del Decreto 611

de 2002 estableció un gasto con cargo al tesoro público. Al impugnar la decisión, el demandante indicó que la norma no fijó un gasto e insistió en que la controversia radica en el cumplimiento del mandato que ordena transferir, cada semestre, los recursos al departamento de La Guajira. La disposición invocada por el actor, como es el artículo 7º del Decreto 611 de 2002, modificado por el artículo 1º del Decreto 2212 de 2002, señaló lo siguiente: “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público transferirá semestralmente al Departamento de la Guajira los recursos del Fondeg. Dichos recursos se entenderán ejecutados por la Nación al momento de la transferencia mencionada. En todo caso el Departamento de la Guajira deberá realizar la incorporación a su presupuesto de los recursos del Fondeg que gire el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a dicha entidad territorial. El Departamento de la Guajira será responsable de la ejecución de los recursos y su destinación en obras de inversión social dentro del Departamento, en cumplimiento de los fines previstos en el artículo 18 de la Ley 677 de 2001”. (Negrillas fuera del texto). A diferencia de lo expuesto por el a quo, estima la Sala que por tratarse de recursos disponibles para la transferencia al departamento, en virtud de la cesión hecha por la Nación en aplicación de la Ley 677 de 2001, la citada norma no implica un gasto. Sobre el particular, la Sala reitera el criterio adoptado en la sentencia de noviembre veintiuno (21) de 2014 según el cual cuando los dineros están en un fondo, como ocurre con el FONDEG, la disposición no comporta un gasto dado

que en tales casos “[…] existe una fuente de recursos para que se dé cumplimiento a lo establecido en la norma”5. Esta tesis permite superar la causal de improcedencia invocada por el Tribunal Administrativo, por lo cual es viable asumir el estudio de fondo sobre el incumplimiento alegado por el demandante, teniendo en cuenta que el mandato contenido en el citado precepto no fue objeto de discusión por la parte demandada. Revisada la actuación, advierte la Sala que no le asiste razón al actor porque en el expediente está demostrado que la entidad demandada llevó a cabo las transferencias previstas en la citada norma. Al contestar la demanda, la apoderada de la cartera de Hacienda acompañó como prueba un informe rendido por la subdirección financiera del organismo en el cual detalló las transferencias hechas al departamento de La Guajira por concepto de los recursos del FONDEG (ff. 42 a 47). Con base en los valores certificados por la DIAN, en dicho documento constan los montos totales girados semestralmente durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015 y el primer semestre del año 2016 (ff. 42 a 47). La subdirección financiera precisó que está “[…] pendiente el giro del valor correspondiente al segundo semestre de 2016, el cual se realizará, aproximadamente, en el mes de mayo, una vez la DIAN expida la certificación recaudo del mencionado periodo”, como fue expuesto por la apoderada del

organismo en la contestación de la demanda. (ff. 42 a 47). El informe allegado como prueba de las transferencias hechas al departamento de La Guajira en virtud del artículo 7º del Decreto 611 de 2002, a partir de los recursos del impuesto al ingreso de mercancías por la zona especial aduanera de la región, no fue desvirtuado por el actor. En consecuencia, contrariamente a lo expuesto por el demandante no encuentra la Sala que el Ministerio de Hacienda haya incumplido el deber impuesto por el Decreto 611 de 2002, en el artículo 7º, frente al giro de los recursos que corresponden al Fondo para el Desarrollo de La Guajira. Respecto de los dos (2) memoriales adicionales presentados en el trámite de la acción y que según el actor no fueron tenidos en cuenta por el a quo al dictar la sentencia, la Sala advierte lo siguiente: 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de noviembre veintiuno (21) de 2014, radicación 81001-23-33-000-2014-00017-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. El primero fue radicado por el demandante el veintitrés (23) de enero de 2017, cuando ya había sido admitida la demanda, notificada al Ministerio de Hacienda e incluso presentada la contestación. Precisa la Sala que dicho memorial contiene un aspecto nuevo que no fue planteado en la demanda, como es el posible incumplimiento de la obligación prevista en el artículo 7º del Decreto 611 de 2002 debido a que las transferencias no fueron hechas sobre el valor recaudado del impuesto sino por el monto de lo

apropiado por la cartera de Hacienda con fundamento en las certificaciones de la DIAN (ff. 67 a 71). Además, incluyó otro motivo constitutivo de incumplimiento de la norma, como es el alegado aplazamiento de cinco mil millones de pesos pertenecientes al FONDEG en el presupuesto nacional, en el año 2015, que tampoco fue planteado en la demanda y que está basado en hechos carentes de prueba, pues estuvo sustentado en referencias a una publicación periodística digital y a una reunión llevada a cabo en la sede del Ministerio de Hacienda de la cual no brindó ningún detalle (ff. 67 a 71). El segundo memorial fue radicado por el actor el treinta (30) de enero de 2017 también cuando había sido admitida la demanda, notificada al Ministerio de Hacienda y contestada por su apoderada judicial. Insistió el actor en el incumplimiento del artículo 7º del Decreto 611 de 2002 porque no están siendo hechas las transferencias sino que algunos recursos fueron invertidos en entidades financieras y están produciendo rendimientos, desde el año 2001, lo que a su juicio permite señalar que los giros no son ordenados cada semestre al departamento (ff. 116 a 118). Advierte la Sala que por tratarse de hechos nuevos que no fueron expuestos en la demanda como posibles razones del incumplimiento, dichos memoriales no podían ser tenidos en cuenta como parte de la acción, ni pueden ser objeto de análisis al resolver la impugnación. Adicionalmente, precisa la Sala que el hecho de considerar esos escritos implicaría el menoscabo del debido proceso y del derecho de defensa del Ministerio de Hacienda, pues no fueron objeto de controversia por no haber sido

parte de la demanda que originó este proceso. En consecuencia, la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca será modificada y en su lugar será negada la acción de cumplimiento, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Modificar la providencia impugnada, esto es la sentencia de febrero diez (10) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. En su lugar, negar las pretensiones de la demanda según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera