CE-25000-23-41-000-2017-00004-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para obtener la suspensión provisional de los actos administrativos que considere lesivos de sus derechos fundamentales / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia La presente acción de tutela se dirige en contra decisiones de trámite proferidas dentro de un concurso de méritos, lo cual habilita el ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política. Sin embargo, debe ponerse de presente que consultada la página electrónica de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el ítem correspondiente a listas de elegibles, concurso público de méritos, se encontró que mediante Resolución número CNSC20172120014205 DEL 24-02-2017, se declaró desierto el concurso para una (1) vacante del empleo de carrera denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 7, de la Superintendencia de Sociedades, ofertado a través de la convocatoria número 329 de 2015, bajo el código OPEC número 212784, publicada el día 28 de febrero de 2017. (…). A partir de tal declaratoria se entiende que ya no hay concurso. Por ende, resulta imposible que se surtan las etapas previstas en su trámite, que se deban superar con la celeridad propia del procedimiento aplicable al mismo. Es decir, no hay posibilidad que se pueda configurar un perjuicio irremediable derivado de la inminente conformación de una lista de elegibles con otros

participantes, que habilite el ejercicio de la acción de tutela. Frente a estas circunstancias se destaca la naturaleza subsidiaria del amparo previsto en el artículo 86 constitucional que obliga al ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto para el efecto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de los actos administrativos que resolvieron las reclamaciones presentadas por la actora respecto de las pruebas: i) de competencias básicas y funcionales; ii) de competencias comportamentales; y iii) en contra de la Resolución expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil declaró desierto el concurso para proveer la vacante de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 7, de la Superintendencia de Sociedades, ofertado a través de la Convocatoria número 329 de 2015, bajo el código OPEC No. 212784. Al no satisfacerse el requisito de subsidiariedad se confirmará la declaratoria de improcedencia declarada por el aquo pero, por las razones expuestas en este fallo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / DECRETO 1083 DE 2015 ARTÍCULO 2.2.19.1.1 / DECRETO 2591 DE

1991

NOTA DE RELATORÍA: En lo que se refiere a los actos definitivos, se ha señalado que estos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplados en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto, ver: Corte Constitucional,

sentencias T-368 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-244 de 2010, M.P Luis Ernesto Vargas Silva y T-800A de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00004-01(AC)

Actor: MARÍA FERNANDA CEDIEL MÉNDEZ

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

I. ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la actora María Fernanda Cediel Méndez, en contra de la sentencia de 25 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró improcedente la acción de tutela incoada por ella respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, y de la Universidad de La

Sabana.

II. LA SOLICITUD DE TUTELA María Fernanda Cediel Méndez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de petición, a la dignidad humana y a la familia cuya vulneración se la atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y a la Universidad de La Sabana, por cuanto consideró que en forma ilegal, ofensiva y arbitraria, construyeron los cuestionarios de las pruebas y respondieron las reclamaciones presentadas por

ella en contra de las evaluaciones sobre: i) competencias básicas y funcionales; ii) competencias comportamentales y iii) valoración de antecedentes, correspondientes a la Convocatoria número 329 de 2015, acogida mediante Acuerdo número 540 de 2 de julio de 2015, proferido por la CNSC.

III. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: III.1. Mediante Acuerdo 540 de 2 de julio de 2015, la Comisión Nacional de Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrea Administrativa de la Superintendencia de Sociedades – Convocatoria número 329 de 31 de julio de 2015.

III.2. La Universidad de La Sabana fue contratada y autorizada por la CNSC para desarrollar el proceso de selección para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal de la Superintendencia de Sociedades III.3. María Fernanda Cediel Méndez se inscribió en el concurso para optar al cargo correspondiente al número de empleo CNSC 212784, código de empleo 2044, grado 7, adscrito al grupo de acuerdos de insolvencia en ejecución con perfil de abogado. III.4. La accionante es funcionaria de la Superintendencia de Sociedades desde el 15 de diciembre de 2008, vinculada mediante provisionalidad, y en el momento se desempeña como profesional 2044, grado 7, adscrito a la delegatura de insolvencia, en el grupo de acuerdos de insolvencia en ejecución.

III.5. El 11 de septiembre de 2016, la Universidad de la Sabana citó a los aspirantes a las pruebas escritas sobre competencias básicas y funcionales y competencias comportamentales. III.6. La prueba de competencias básicas y funcionales, es de carácter eliminatorio y se necesita un puntaje mínimo de 75 puntos para superarla. La accionante obtuvo una puntuación de 83.39. Inconforme con el resultado, el 3 de octubre de 2016 presentó reclamación, en razón a lo cual solicito la cartilla y la hoja de respuestas con el fin de realizar la revisión correspondiente y completar su recurso. III.7. La Universidad de la Sabana, el 10 de noviembre de 2016, resolvió negativamente la reclamación de la accionante presentada en contra de las pruebas sobre competencias básicas y funcionales. Confirmó el puntaje inicialmente asignado sin pronunciarse sobre la totalidad de los motivos de inconformidad, pues solo se refirió a las reclamaciones realizadas a las tres primeras preguntas, omitiendo responder las elevadas respecto de las preguntas 25, 26, 27, 28, 29, 31, 35, 37, 49, 66, 70, 77, 82 y 92, vulnerando con este proceder su derecho fundamental al debido proceso. III.8. Señaló que a uno de los aspirantes al empleo CNSC 212794 código 2044 grado 11, le hicieron las mismas preguntas en la prueba sobre competencias básicas y funcionales respecto al eje temático de la insolvencia, contestando lo mismo que ella, pero a diferencia de su situación aquel obtuvo una recalificación de 10 puntos. Por tal razón la accionante considera vulnerado su derecho a la

igualdad. III.9. La señora María Fernanda Cediel Méndez radicó petición ante la CNSC con número PQRE0017, la cual fue remitida a la Universidad de la Sabana entidad que, mediante respuesta de 9 de diciembre de 2016, manifestó que en relación con las preguntas 25 a 37, las cuales correspondían con el módulo de la insolvencia, en el que la accionante afirma ser una experta, habían sido trocadas por la actora motivo por el cual no resultó valida la reclamación. III.10. La tutelante radicó una nueva petición de número PQR: 201611250090, con el fin de que se corrigiera el error frente a la calificación del examen presentado, obteniendo respuesta el 19 de diciembre en la cual se le manifestó que dicha solicitud ya había sido contestada y que no se encontraban nuevos elementos que ameritaran otro pronunciamiento. III.11. María Fernanda Cediel Méndez obtuvo una calificación de 39,32 en la prueba de competencias comportamentales ante la cual presentó reclamación, ya que encontró vulnerado su derecho fundamental al debido proceso por cuanto en el Acuerdo 540 de 2015 y en la cartilla de instrucciones proporcionada por la Universidad de la Sabana para la prueba de competencias comportamentales, “[…] se había señalado de manera previa y taxativa, los puntajes que correspondían a cada respuesta válida, de manera que la simple comparación de las respuestas obtenidas con la platilla de respuestas validas de la Universidad, permitía determinar el resultado obtenido […]”. Sin embargo, manifiesta que a la hora de calificar su examen no se siguió este procedimiento, sino que se adicionó una curva que distorsionó los resultados.

IV. PRETENSIONES La actora solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones: “[…] Con base en los hechos aquí señalados, solicito del señor Magistrado disponer y ordenar a las partes accionadas y a favor de María Fernanda Cediel, funcionaria de la Superintendencia de sociedades se verifiquen en su totalidad las preguntas del recurso interpuesto en contra del resultado del examen de competencias básicas y funcionales de la convocatoria 329 de 2015, cuyas respuestas incorrectas suministradas por la Universidad de la Sabana desconocen abiertamente las funciones que desempeñamos los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades en el día a día.

Así mismo, solicito que se ordene la revisión de la calificación de la Prueba de Competencias Comportamentales por violación al debido proceso, no solo en cuanto al puntaje de CINCUENTA Y TRES

PUNTOS MÍNIMO QUE DEBERÍA OBTENER SEGÚN LA PLANTILLA

DE RESPUESTAS DE LA UNIVERSIDAD, SINO CON RELACIÓN A

TODAS LAS PREGUNTAS RECLAMADAS QUE QUEDARON SIN

RESPUESTA EN LA RECLAMACIÓN POR PARTE DE LA

UNIVERSIDAD […]”.

V. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 12 de enero de 2017, la Magistrada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, sustanciadora del trámite de tutela1, admitió la demanda de amparo incoada por María Fernanda Cediel Méndez. Como consecuencia de ello ordenó notificar al representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, y al Rector de la Universidad de La

Sabana. También vinculó como tercero interesado a la Superintendencia de Sociedades. A todos les concedió el término de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda, en ejercicio del derecho de defensa.

VI. LA INTERVENCIÓN DE LAS PERSONAS ACCIONADAS Y LAS

VINCULADAS VI.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil Por intermedio del asesor jurídico solicitó que “[…] se DENIEGUE el amparo impetrado por la parte actora, por inexistencia actual de objeto al presentarse hecho superado […]”. Alegó que la accionante cuenta con otro mecanismo ordinarios de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad previsto en el Código de Procedimiento 1 Claudia Elizabeth Lozzi Moreno. Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, en tanto mediante la presente acción de tutela pretende contrariar actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, razones que la tornan improcedente. Informó que la accionante obtuvo un puntaje de 83.39 en la prueba de competencias básicas funcionales, con el cual superó la calificación aprobatoria de 75/100 fijada en la Convocatoria del Concurso. Precisó que la reclamación presentada en contra de tal calificación le fue resuelta manteniendo el mismo puntaje. Acotó que la tutelante obtuvo un puntaje de 39.32 en la prueba de competencias comportamentales, etapa clasificatoria, lo cual no es razón para excluirla del concurso. Anotó que la reclamación presentada en contra de tal calificación le fue resuelta manteniendo el mismo puntaje. Expuso que en lo atinente a la calificación de las pruebas se le informó a la

interesada que se utilizó un procedimiento de verificación que garantiza cero errores e inconsistencias entre la lectura y los datos registrados por el participante en su hoja de respuesta. Respecto a la calificación otorgada a la accionante en la prueba de competencias básicas y funcionales precisa la entidad accionada que. “[…] El aspirante debe tener en cuenta que la calificación definitiva no se trata de una suma aritmética simple, donde cada respuesta correcta se adiciona, sino de una calificación en escala estándar, en donde la suma de los resultados de los ítems válidos y confiables de cada concursante se estandariza con la fórmula: PE = (ítem1+item2+item3 +item4 – media del grupo de referencia) × 20 +60 Desviación estándar del Grupo de referencia Media del Grupo de referencia: 54.7902 Desviacion estándar del Grupo de Referencia: 11.2926 Para el caso de la aspirante Maria Fernanda Cediel Mendez, se tiene: PE = = (68 – 54,7902) × 20 +60 11,2926 PE= 83,39 Respecto al crédito total se aclara que este es el resultado del análisis de ítems posterior a la aplicación de la prueba, el cual implica identificar los ítems que cumplen […]” También efectuó un análisis de cada una de las preguntas respecto de las que la accionante manifestó su inconformidad, expresando las razones por las cuales consideraba que las observaciones realizadas por la señora María Fernanda Cediel Méndez, no eran válidas. Respecto a la etapa de la prueba de competencias comportamentales analiza la metodología utilizada para la calificación concluyendo que el puntaje asignado a la

actora es correcto. De conformidad con los argumentos expuestos concluyó de esta manera: “[…] Con todo lo anterior se evidencia, no solo que la totalidad de las peticiones presentadas por el accionante han sido atendidas, sino que al mismo tiempo no le asiste razón alguna para considerar que se han violentado sus derechos pues, como ha quedado demostrado, la calificación obtenida es correcta. En razón a esto, acceder a las pretensiones de la tutela implicaría violentar los principios de la convocatoria y por ende los derechos de los demás aspirantes. Al respecto, preciso sería resaltar que el desacuerdo de la accionante con las respuestas otorgadas a sus reclamaciones no implica que a la misma le asista razón para considerar violados sus derechos fundamentales; más por el contrario la acción de tutela parece entonces un despropósito pues no demuestra siquiera sumariamente la alegada violación de los principios. No es menos importante recordar al despacho que “Con la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección…” según lo indicado en el numeral 5 del artículo 14 del Acuerdo 540 de 2015 que rige la convocatoria por lo cual, sería despropósito dar un trato desigual al aspirante contraviniendo los derechos de los demás aspirantes. De lo anteriormente expuesto, se establece que al aspirante NO le asiste razón en los argumentos de su tutela por lo que no es procedente atender favorablemente ninguna de sus pretensiones […]”. VI.2. La Universidad de la Sabana A través del “[…] Jurídico de Proyectos […]” solicitó que se desestimaran todas las

pretensiones de la accionante por cuanto ella tiene a su disposición otros medios ordinarios de defensa judicial para cuestionar el acto administrativo que contiene la reglamentación de la convocatoria al concurso de méritos. Informó que en tal convocatoria se establecieron como etapas del concurso las siguientes: - Convocatoria y Divulgación.

• Inscripción. - Verificación de Requisitos Mínimos. - Aplicación de Pruebas.

Sobre competencias básicas funciónales. Sobre competencias comportamentales. Valoración de Análisis de Antecedentes. - Conformación de Lista de Elegibles. - Período de Prueba. Precisó que las pruebas para los cargos ofertados tienen una ponderación así:

PRUEBAS CARÁCTER PESO CALIFICACIÓN

APROBATORIA Competencias Básicas y Eliminatorio 60% 75/100 Funcionales Competencias Comportamentales Clasificatorio 20% N/A Valoración de Análisis de Clasificatorio 20% N/A antecedentes Total 100% Acotó que los factores de mérito para la prueba de valoración de antecedentes son educación y experiencia. También expuso que la puntuación de los factores que componen tal prueba se realizará sobre las condiciones de los aspirantes que excedan los requisitos mínimos previstos para el empleo. Recordó que la prueba se lleva a cabo con los documentos aportados en la etapa de inscripción de documentos. Manifestó que la puntuación se define según el nivel del cargo al cual se aspira y se pondera según el nivel de estudios del aspirante, de la siguiente manera: Ponderación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes Factores Experiencia Educación Nivel Experiencia Experiencia Educació Educació Educació Tota

Profesional Relacionad n Formal n para el n Informal l Relacionad a Trabajo y a Desarroll o Humano Profesiona 40 N.A. 60 0 0 100 l Técnico y N.A. 30 60 5 5 100 Asistencial Aseveró que luego de valorar toda la información acopiada sobre la accionante se estableció que no le asiste razón para considerar que le han sido vulnerados sus derechos fundamentales, por cuanto las afirmaciones que hace, sin fundamento probatorio, demuestran un interés particular suyo, cuando las convocatorias públicas para la provisión de empleos buscan exactamente lo contrario. Respecto de tal contestación a la demanda de amparo, la Sección Primera del Consejo de Estado advierte que muchos de los razonamientos de la Universidad de la Sabana, expuestos en la misma, se refieren expresamente al caso del concursante Víctor Alfonso Estupiñán Perdomo, distinto de la persona que ahora funge como tutelante, esto es, la señora María Fernanda Cediel Méndez. VI.3. La Superintendencia de Sociedades A través de apoderada judicial, la Superintendencia de Sociedades, se opuso a las pretensiones del escrito de tutela y manifestó que no le constan los hechos constitutivos de la presunta violación de los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual solicitó que se le desvinculara del proceso.

VII. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, profirió sentencia de primera instancia el 25 de enero de 2017, mediante la cual

declaró improcedente el amparo solicitado. Adoptó tal decisión por las siguientes razones: Precisó que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria o residual, razón por la cual no constituye un medio de defensa procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario, ni para reemplazar los procedimientos establecidos en el mismo. Subrayó que la accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual tiene la oportunidad de obtener la suspensión provisional de los actos administrativos que considere lesivos de sus derechos fundamentales.

VIII. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia y pidió su revocatoria con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales conculcados.

Manifestó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico colombiano para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración en el tiempo, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales que resulten afectados con dichas determinaciones, por lo cual la acción de tutela se convierte en el instrumento para protegerlos adecuada y oportunamente.

IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA IX.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la accionante María Fernanda Cediel Méndez, en contra de la sentencia proferida el 25 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del

Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912. 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". IX.2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación, a la Sala le corresponde establecer: Si la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de petición, a la dignidad humana y a la familia, cuya vulneración la atribuye la actora a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y a la Universidad de La Sabana por el hecho de no calificarle en debida forma las pruebas: i) de competencias básicas funcionales y ii) de competencias comportamentales, que la accionante presentó en concurso de méritos para la provisión del cargo de profesional especializado, código 2044, grado 7, de Superintendencia de Sociedades. IX.3. El caso concreto En el presente asunto se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela relacionado con la legitimación por activa y pasiva. Ello por cuanto el amparo se solicita por la titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados y se dirige en contra de una autoridad pública como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, y la Universidad de La Sabana, que es una entidad particular encargada del servicio público de educación, contratada para la estructuración del concurso público de méritos para proveer las vacantes existentes en la Superintendencia de Sociedades. La inmediatez también se encuentra atendida en atención a que las reclamaciones

sobre los resultados de: i) la prueba sobre competencias básicas y funcionales, y ii) la prueba sobre competencias comportamentales, fueron resueltas por la Universidad de la Sabana mediante decisiones del 10 de noviembre de 2016 y 25 de ese mismo mes y año. Además, la acción de tutela se presentó el 11 de enero de 2017. Es decir que entre uno y otro evento trascurrieron menos de dos meses. Ahora bien, en cuanto a la subsidiariedad cabe recordar que las decisiones proferidas por la administración en materia de concursos públicos de méritos se adoptan mediante actos administrativos de carácter general o particular. Para controvertirlas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA prevé los medios de control de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que en principio torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por tratarse de una acción constitucional de naturaleza subsidiaria o residual. Sin embargo la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que existen dos excepciones a dicha regla general: i) cuando la persona afectada no dispone de un medio distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que lo vulneran3 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional4; y ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El Consejo de Estado ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas proferidas dentro del marco de los concursos de méritos, en razón a la celeridad de su trámite y a la complejidad

de los medios de control ordinarios para obtener la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se aduce5. La Sección Primera del Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha precisado que la tutela resulta improcedente cuando se dirige en contra de la lista de elegibles por cuanto el interesado tiene a su disposición medios de defensa judicial idóneos y efectivos. Sin embargo, también ha sostenido que ello no puede predicarse de los demás actos emitidos al interior de un concurso de méritos, los cuales por regla general son considerados como de trámite y por tanto no resultan pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6. Respecto del mismo tema, la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, precisó en sentencia de tutela lo siguiente: “[…] En este sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo 3 Sentencia T-046 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Sentencias T-045 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente 2015-00671-01, Actor: Jaime de Jesús Redondo Soto. Sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 2015-01969-01, Actora: Myriam Alix Núñez Rengifo. Sentencia de 2 de junio de 2016, expediente 2016-00306-01, entre otras.

6 Sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente 2017-00127-01, Actor: Horacio Serna Ortiz. tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad del concurso […]”7. La misma Sección Segunda también ha señalado que los actos definitivos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplado en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto8, razón por la que no resulta procedente la acción de tutela salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio de defensa existente no resulta eficaz en el caso concreto9. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, la Sección Primera del Consejo de Estado ha concluido que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se dirige en contra de actos administrativos proferidos durante el trámite de un concurso de méritos, siempre y cuando no se hubiese conformado la lista de elegibles, evento en el cual respecto de esta última solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho10. La presente acción de tutela se dirige en contra decisiones de trámite proferidas dentro de un concurso de méritos, lo cual habilita el ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política. Sin embargo, debe ponerse de presente que consultada la página electrónica de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el ítem correspondiente a listas de

elegibles, concurso público de méritos, se encontró que mediante Resolución número CNSC20172120014205 DEL 24-02-2017, se declaró desierto el concurso para una (1) vacante del empleo de carrera denominado Profesional Universitario, código 2044, grado 7, de la Superintendencia de Sociedades, ofertado a través de la convocatoria número 329 de 2015, bajo el código OPEC número 212784, publicada el día 28 de febrero de 2017. 7 Sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente AC-2016-00808-01, actor: Juan José Cantillo Pushaina. 8 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-800ª de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Aentencia T-090 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 AC-25000-23-41-000-2017-01. Sentencia de 18 de mayo de 2017. M.P. María Elizabeth García

González. Actor: Horacio Serna Ortiz.

Para efectuar tal declaratoria la CNSC tuvo en cuenta, entre otras razones, las siguientes: “[…] Que el Artículo 26 del Decreto en cita, establece “Los procesos de selección deberán ser declarados desiertos por quien suscribió la convocatoria, mediante resolución motivada contra la cual no procederá recurso alguno […]”. Que por otro lado el Artículo 27 del mismo Decreto señala: “[…] Se declarará desierto un proceso de selección cuando no se hubiere inscrito ningún aspirante, ninguno hubiere acreditado los

requisitos o ninguno hubiere superado las pruebas del concurso. PARÁGRAFO. Declarado desierto un proceso de selección, la entidad deberá convocarlo nuevamente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes […]”. Que en este sentido, el Decreto 1083 de 2015 establece: “[…] Artículo 2.2.19.2.10 Valoración de las pruebas y lista de elegibles. Las pruebas se valorarán en una escala de 0 a 100 puntos, cuyos resultados se ponderarán de acuerdo al peso que se le haya asignado a cada prueba dentro del proceso de selección. La lista de elegibles se conformará, en estricto orden de méritos, con los aspirantes que hayan obtenido un puntaje ponderado igual o superior a 80 puntos […]”. Que la provisión definitiva de las vacantes de empleos de carrera para las que se declara desierto el concurso, deben ser provistas siguiendo el orden previsto en el artículo 2.2.19.1.1 del Decreto 1083 de 2015. Que mediante Acuerdo No. 540 del 13 de agosto de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa pertenecientes a la Superintendencia de Sociedades, identificada como la Convocatoria No. 329 de 2015. Que agotadas las etapas del proceso de selección y con base en los resultados suministrados por la Sabana, quien en cumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios No. 322 de 2015, suscrito con la CNSC, construyó, aplicó, calificó y dio respuesta a las reclamaciones

presentadas contra los resultados publicados de las pruebas descrita en la Convocatoria No. 329, se determinó que para el empleo 212784, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 7 correspondiente a una (1) vacante, ningún concursante obtuvo un puntaje ponderado superior a 80 puntos; motivo por el cual es procedente declarar desierto su concurso. […]”. A partir de tal declaratoria se entiend