CE-25000-23-41-000-2017-00008-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Ausencia de reclamación del requisito de procedibilidad / PENSIÓN DE VEJEZ - Colpensiones mediante resolución resolvió la solicitud / ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO PARA EL RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN - Las normas invocadas no contienen una obligación clara e inequívoca para el cómputo de las cotizaciones de los sectores público y privado [O]bserva la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no hizo ningún análisis sobre los alcances del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 invocado en la impugnación. Sin embargo, advierte (…) que no hubo omisión por parte del a quo en la sentencia de primera instancia porque en la constitución de la renuencia, a la entidad demandada, el actor no reclamó el cumplimiento de esa disposición legal (…). Entonces, es claro que el Tribunal Administrativo no podía asumir el estudio del alegado incumplimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien fue citado en el memorial a través del cual fue agotado el requisito de procedibilidad, su cumplimiento no fue reclamado a la entidad (…). Los artículos 17 a 24 de la Ley 100 de 1993 regularon diferentes aspectos (…) sin que hayan incluido expresamente el cómputo a que hace referencia el actor (…). En cuanto a la posible vulneración de los derechos fundamentales que invocó en la impugnación, la Sala se abstendrá de pronunciarse como quiera que la acción de cumplimiento no es el mecanismo establecido para su protección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 1 DE 2005 - PARAGRAFO 4 TRANSITORIO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 150 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 152 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 18 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 19 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 20 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 22 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 23 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 24 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 33

NOTA DE RELATORÍA: Frente al requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento en relación con la renuencia consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. Igualmente, se ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia, consultar Consejo de Estado, sentencia de noviembre veintiuno (21) de 2002, exp. ACU-1614, C.P. Reinaldo Chavarro

Burítica.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00008-01(ACU)

Actor: HERNANDO RODRÍGUEZ CAÑÓN Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de febrero veinticuatro (24) de 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda y declaró parcialmente improcedente la acción.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud En su propio nombre y en ejercicio de la acción de cumplimiento desarrollada por la Ley 393 de 1997, el señor Hernando Rodríguez Cañón presentó demanda1 contra la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) en la que incluyó la siguiente pretensión: “Motiva la presente acción el incumplimiento de la Ley 100 de 1993, en sus artículos 17 al 24; 33 y artículo 48 de nuestra Constitución Nacional: Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 4º, que le determinan taxativamente a la administración pensional, la obligación del cómputo de las semanas, Reporte, y/o efectos de cobro coactivo a los empleadores que no hayan realizado las cotizaciones a sus trabajadores […]”.

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El actor sostuvo que en Colombia fueron expedidas normas como la Ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios, la Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 01 de 2005 que estructuran el sistema pensional y los derechos adquiridos y favorables para los trabajadores.

Agregó que en la ley existe el cómputo de semanas entre el sector público y el sector privado, pero advirtió que la administración pensional, dentro de su autonomía, no ha asumido dicha competencia e incumplió ese deber impuesto por las disposiciones vigentes. Estimó que por parte de COLPENSIONES no ha habido esmero ni preocupación por cumplir con dicha obligación, como mecanismo de desarrollo social y ejercicio de política pensional, para llegar a la solución de las necesidades y problemas que lo aquejan como ciudadano y peticionario. 1 El memorial que contiene la demanda también fue firmado por el señor Eduardo Quiñones Ladino como parte de la veeduría y control social, sin especificar detalles sobre esta gestión. Manifestó que para la satisfacción del deber omitido, la administración pensional debe hacer efectiva la aplicación de las normas legales para la computación de los días calendario trabajados en los sectores público y privado.

3. Razones del posible incumplimiento El actor consideró que las normas citadas en la demanda fueron incumplidas debido a que COLPENSIONES es renuente al cómputo de los días laborados en los sectores público y privado en el trámite pensional.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia Inicialmente, la demanda correspondió por reparto al Juzgado 57 Administrativo

del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, el cual mediante auto de enero diecisiete (17) de 2017 ordenó remitir la acción por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (ff. 17 y 18). A través de providencia de enero veintiséis (26) del año en curso, el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, avocó el conocimiento de la acción, admitió la demanda y ordenó notificar personalmente al representante legal de COLPENSIONES (ff. 24 y 25).

5. Contestación de la demanda A pesar de haber sido legalmente notificada, la entidad no contestó la demanda.

6. Sentencia de primera instancia En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones relacionadas con los artículos 17 a 24 de la Ley 100 de 1993 por considerar que señalan mandatos generales, pero no imponen una obligación directa y precisa al organismo para el cómputo de los días laborados en los sectores público y privado.

También declaró parcialmente improcedente la acción en cuanto a las normas constitucionales invocadas por el demandante, pues reiteró que sus mandatos no pueden ser exigibles a través de la acción de cumplimiento.

7. La impugnación2

El actor advirtió que el a quo omitió tener en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus parágrafos, que según su criterio obligan a la entidad a computar las semanas cotizadas, el tiempo de servicios y otros factores en cualquiera de los

dos (2) regímenes. 2 El memorial de impugnación también fue suscrito por el señor Eduardo Alberto Quiñones Ladino como parte de la veeduría y control social. Expresó su preocupación al observar que “[…] la garantía económica para su vejez no es resuelta oportunamente por COLPENSIONES” e hizo énfasis que están siendo desconocidos varios de sus derechos fundamentales. Reiteró genéricamente el incumplimiento de la obligación de la entidad.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta es competente para decidir la impugnación contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo establecido en los artículos 150 y 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) y en el acuerdo No. 015 de febrero veintidós (22) de 2011 expedido por la Sala Plena del

Consejo de Estado3.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver si confirma, revoca o modifica la decisión adoptada por el a quo en la sentencia dictada el veinticuatro (24) de febrero de 2017, mediante la cual la citada corporación negó las pretensiones respecto de los artículos 17 a 24 de la Ley 100 de 1993 y declaró improcedente la acción frente al artículo 48 de la Constitución y el parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo 1 de

2005.

3. Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento busca la materialización de aquellos mandatos contenidos en las normas de rango legal y en los actos administrativos.

Con base en la regulación establecida en el artículo 87 de la Constitución y el desarrollo dispuesto en la Ley 393 de 1997, dicha posibilidad opera a partir de la orden que imparte el juez de lo contencioso administrativo a la autoridad renuente. Este mecanismo procesal tiene carácter subsidiario, puesto que no procede cuando la persona tiene a su alcance otro instrumento judicial para lograr la efectividad de la norma o del acto que estima incumplidos. Tampoco procede cuando el ejercicio del medio de control persiga el cumplimiento de normas legales y actos administrativos que establezcan gastos. De acuerdo con la reiterada jurisprudencia de esta corporación, la prosperidad de este medio de control está sujeta a la observancia de los siguientes presupuestos: (i) Que el deber jurídico cuya observancia se exige esté consignado en normas 3 Dicho acuerdo estableció la competencia de la Sección Quinta para el conocimiento de las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que sean dictadas por los tribunales administrativos, en primera instancia, en las acciones de cumplimiento. con fuerza de ley o en actos administrativos; (ii) Que el mandato, la orden, el deber, la obligatoriedad o la imposición esté contemplada en forma precisa, clara y actual; (iii) Que la norma esté vigente; iv) Que el deber jurídico esté en cabeza del accionado; v) Que se acredite que la autoridad o el particular en ejercicio de funciones públicas fue constituido en renuencia frente al cumplimiento de la norma o acto administrativo cuyo acatamiento pretende la demanda y vi) Que tratándose de actos administrativos no haya otro instrumento judicial para lograr su efectivo

cumplimiento.

4. La constitución de la renuencia En el artículo 8º, la Ley 393 de 1997 señaló que “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud […]”. (Negrillas fuera del texto).

Frente a los alcances de esta norma, la Sala mantiene un criterio reiterado según el cual “[…] el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”4. Esta corporación también ha considerado que no puede tenerse por demostrado el requisito de procedibilidad de la acción en aquellos casos en que la solicitud “[…] tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.5 En esta materia, es importante que la solicitud permita determinar que lo pretendido por el interesado es el cumplimiento de un deber legal o administrativo, cuyo objetivo es precisamente el agotamiento del requisito de procedibilidad consistente en la constitución de la renuencia. Como fue establecido en el numeral 5º del artículo 10º de la Ley 393 de 1997, la constitución de la renuencia debe acreditarse con la demanda de acción de cumplimiento, so pena de ser rechazada de plano la solicitud. En este caso, consta en el expediente que el diecinueve (19) de diciembre de 2016, el actor radicó una solicitud ante COLPENSIONES en la cual requirió expresamente “[…] el cumplimiento de lo dispuesto en los Artículos 17 a 24 de la

Ley 100 de 1993 […]”. (ff. 4 a 6). No obra prueba que la entidad haya respondido la petición. 4 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de octubre veinte (20) de 2011, expediente No. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. 5 Sobre el particular pueden verse las providencias de noviembre veintiuno (21) de 2002 dentro del expediente ACU-1614 y de marzo diecisiete (17) de 2011, expediente 2011-00019. Así, encuentra la Sala acreditado el agotamiento del requisito de procedibilidad de la acción respecto de los citados artículos de la Ley 100 de 1993.

5. El caso concreto El demandante pretende el cumplimiento de los artículos 17 a 24 de la Ley 100 de 1993 para que se ordene a COLPENSIONES el cómputo de semanas cotizadas entre el sector público y el sector privado en el trámite de las pensiones.

En lo que corresponde a estas normas, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones al señalar que no atribuyen en forma clara e inequívoca a COLPENSIONES la obligación de computar los días calendario laborados en los sectores público y privado, ni contienen un mandato inobjetable. En la impugnación, el actor sostuvo que el a quo omitió tener en cuenta el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y sus parágrafos, el cual a su juicio obliga al organismo a realizar el cómputo de las semanas cotizadas, el tiempo de servicios y otros factores en cualquiera de los dos (2) regímenes.

Manifestó su preocupación al observar que “[…] la garantía económica para su vejez no es resuelta oportunamente por COLPENSIONES” y enfatizó que están siendo desconocidos varios de sus derechos fundamentales. Insistió genéricamente en el incumplimiento del deber de la entidad. Como lo expuso el actor, observa la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no hizo ningún análisis sobre los alcances del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 invocado en la impugnación. Sin embargo, advierte la Sala que no hubo omisión por parte del a quo en la sentencia de primera instancia porque en la constitución de la renuencia, a la entidad demandada, el actor no reclamó el cumplimiento de esa disposición legal. La citación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 fue hecha por el actor en la solicitud de diciembre diecinueve (19) de 2016 como parte del contexto de la explicación del supuesto incumplimiento del deber de tener en cuenta las semanas en los regímenes público y privado y como sustento normativo para que la Presidencia de Pensiones y el jefe del Departamento de Atención al Pensionado del organismo adecuen y actualicen el manejo de la contabilización de las semanas cotizadas (ff. 4 a 6). Entonces, es claro que el Tribunal Administrativo no podía asumir el estudio del alegado incumplimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que si bien fue citado en el memorial a través del cual fue agotado el requisito de procedibilidad, su cumplimiento no fue reclamado a la entidad. Frente a la insistencia en el cumplimiento del deber omitido hecha en la

impugnación, la Sala comparte la postura asumida por el a quo para negar las pretensiones de la demanda, según la cual las normas cuya eficacia persigue el actor no contienen una obligación clara e inequívoca para COLPENSIONES para el cómputo de las cotizaciones de los sectores público y privado. Los artículos 17 a 24 de la Ley 100 de 1993 regularon diferentes aspectos relacionados con la obligatoriedad de las cotizaciones, la base de cotización, la base aplicable a los trabajadores independientes, el monto de las cotizaciones, el ingreso base de liquidación, las obligaciones del empleador, la sanción moratoria y las acciones de cobro por incumplimiento de los deberes del empleador en esta materia, como disposiciones generales, sin que hayan incluido expresamente el cómputo a que hace referencia el actor. En cuanto a la posible vulneración de los derechos fundamentales que invocó en la impugnación, la Sala se abstendrá de pronunciarse como quiera que la acción de cumplimiento no es el mecanismo establecido para su protección. No obstante, al margen de la controversia, precisa la Sala que si la presunta violación de los derechos obedece a la falta de decisión de COLPENSIONES, debe tenerse presente que mediante la resolución 2016-14625982 GNR 297 de enero dos (2) del presente año el organismo resolvió la solicitud de pensión de vejez reclamada por el demandante (ff. 11 a 14). Esta circunstancia hace que no sea procedente ordenar el trámite correspondiente a la acción de tutela, para la protección de los derechos fundamentales, como lo

establece el artículo noveno (9º) de la Ley 393 de 1997, pues ya hubo pronunciamiento de fondo sobre el trámite al que alude en la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: Confírmase la providencia impugnada, esto es la sentencia de febrero veinticuatro (24) de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera