CE-25000-23-41-000-2017-00046-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / NEGACIÓN DE SOLICITUD DE RETIRO

DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA

[E]l argumento que adujo la parte actora para desvirtuar la falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, relacionado con que en el presente asunto se está causando un perjuicio irremediable, toda vez que la negativa de ante su solicitud de retiro le ha conllevado consecuencias físicas y psicológicas no es de recibo, pues tal situación más allá de su dicho no se encuentra configurada en el presente asunto. En efecto, no se aportó prueba alguna de la cual se derive el deterioro del estado de salud de la actora y menos que ello sea consecuencia de la negativa a su retiro de la Policía Nacional. (…) En efecto, la vía ordinaria y eficaz para las pretensiones de la accionante es acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios Nos. (…) del treinta (30) de marzo de 2016, (…) del veintidós (22) de julio de 2016 y (…) del veinte (20) de diciembre de 2016, por medio de los cuales se negó su solicitud de retiro Mecanismo judicial en el cual puede acudir a las medidas cautelares y exponer el supuesto perjuicio irremediable que aquí alega, pero que como se indicó en líneas anteriores, no se

logró demostrar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00046-01(AC)

Actor: LUISA FERNANDA MÉNDEZ PARDO Demandado: DIRECCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 26 de enero de 2017, por medio de la cual la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 18 de enero de 2017, la señora Luisa Fernanda Méndez Pardo, actuando a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra la Dirección de la Policía Nacional, a fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, derecho de defensa, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de actividad.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados, toda vez que la Policía Nacional, en actos arbitrarios y que constituyen abuso de

poder, ha rechazado sus solicitudes de retiro, lo que rompe el principio de igualdad que rige las relaciones laborales dentro del marco jurídico constitucional, sometiéndola de manera injusta a un trato inhumano y degradante.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  En el año 2008, después de haber laborado en la Policía Nacional por contrato desde el año 2005, la accionante ingresó en propiedad, mediante Resolución No. 03135 del veintiuno (21) de julio de 2008.  En marzo de 2010, una vez regresó de licencia de maternidad, empezó para la accionante una persecución y acoso laboral sin tregua aproximadamente por cuatro (4) años, la cual estuvo orquestada por los

oficiales Coronel Jazmín Pérez Cortés, Mayor Yesenia Mahecha Erazo, Mayor Yurani Janeth Romero Mute y Teniente Hernán Mauricio Ramírez.  Por toda la persecución y el acoso laboral, la dejaron sin oficina y cargo por más de tres (3) meses; adicional a esto, indica que mataron los animales a su cargo, aduciendo falta de presupuesto para el alimento de los mismos, violando todo protocolo con los animales muertos, puesto que fueron botados a la caneca de la basura.  Desde el año 2011 y por más de tres (3) años, la accionante fue objeto de persecución y acoso laboral por el grupo de oficiales antes mencionados, dicha persecución le generó problemas significativos de salud de orden físico y

psicológico, que aún la afectan y le obligan a continuar con seguimiento médico y apoyo terapéutico para mantenerse estable.  En atención a la mediación adelantada por el cónyuge de la accionante (ahora Teniente Coronel retirado) ante la Dirección y Subdirección de la Institución y ante la Dirección de Talento Humano, fue posible su traslado a otra unidad, pero la mala reputación imagen y estigma creada por los antes mencionados oficiales, continúa afectando su imagen laboral y profesional, razón por la cual tomó la decisión de desvincularse de manera definitiva de la institución policial.  Inconforme con lo anterior, en tres (3) ocasiones la actora ha presentado la solicitud de retiro, las cuales fueron resueltas de manera negativa por parte de la Dirección de la Policía Nacional.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la demandante, la Policía Nacional en actos arbitrarios y que constituyen abuso de poder, ha rechazado sus solicitudes de retiro, lo que rompe el principio de igualdad que rige las relaciones laborales dentro del marco jurídico constitucional, sometiéndola de manera injusta a un trato inhumano y degradante.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “1.-Presento ante su Despacho a nombre de mi Cliente, a través de este mecanismo Constitucional, se ordene A LA POLICÍA NACIONAL el retiro inmediato de la institución policial, de la Doctora (PR003) LUISA FERNANDA MÉNDEZ PARDO, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.514.467 de

Bogotá.

2. Que se resuelva de manera inmediata y en el sentido favorable esta ACCIÓN DE TUTELA del RETIRO de la Policía Nacional, por medio de Acto

Administrativo conforme a lo normado en estatuto de carrera para personal no uniformado de la Policía Nacional.

3. Que los motivos que dan lugar a la presente acción de tutela de RETIRO de mi cliente de la Policía Nacional, obedecen a las actuales condiciones laborales no favorables que están afectando la salud física, Psicológica y moral de mi representada, que conllevan a la disminución de su capacidad de desempeño personal y personal.

4. Que la decisión que ha tomado LA ACTORA obedece a la situación que afecta su estabilidad laboral y le impide el buen desempeño de la función pública encomendada a través del cargo recibido y procura evitar que la situación laboral actual afecte de manera directa y fatal su condición de salud, su vida de relación social, familiar y profesional más allá de los límites personales, profesionales y laborales actuales, de tolerancia y respeto de la dignidad humana.

5. Que en razón a que nadie está obligado a soportar condiciones contrarias a la buena convivencia, al libre desarrollo de la personalidad, al ejercicio de la libertad de trabajo, libre albedrío, la Policía Nacional de Colombia mantiene la posición de negativa a conceder el RETIRO que con anterioridad también se ha solicitado, lo contrario, constituye un abuso de autoridad, un acto arbitrario.

6. Que la negación del RETIRO por parte de la Policía Nacional como se ha venido dando en respuestas a solicitudes anteriores rompe el principio de igualdad que rige las relaciones laborales dentro del marco jurídico Constitucional

Colombiano, y somete de manera injusta a un trato inhumano y degradante.”

5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 19 de enero de 2017, la subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a la Dirección General de la Policía Nacional.

6. Contestación La Policía Nacional se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo y se limitó a informar que una vez revisado el acervo documental, se procedió a remitir la petición al Grupo de Reubicación Laboral, Retiros y Reintegros de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, por ser el asunto de su competencia, en aras de ser resuelta de fondo la petición incoada por la señora

Luisa Fernanda Méndez Pardo.

7. Sentencia de primera instancia La Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 26 de enero de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que no se encontró acreditado el elemento de la subsidiariedad.

Señaló: “La accionante solicita al juez de tutela se ordene a la Policía Nacional que resuelva de manera inmediata y en sentido favorable las solicitudes de retiro de la institución policial; como quiera que ya hubo respuesta por parte de la accionada a las mismas, y siguiendo los lineamientos de la H. Corte Constitucional, la Sala observa que la presente acción de tutela se torna improcedente, ya que el carácter subsidiario impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios

para la protección de sus derechos fundamentales. Este imperativo constitucional pone de relieve que para solicitar la protección de un derecho fundamental, la accionante debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios. En este orden de ideas, la Sala deberá dar plena aplicabilidad de la causal de improcedencia de la acción de tutela de conformidad con el principio de subsidiariedad, consistente en que el mecanismo de amparo no procede toda vez que existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos para impugnar las decisiones adoptadas por la Policía Nacional de negar la solicitud de retiro de la señora Luisa Fernanda Méndez Pardo, como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 178 de la Ley 1437 de 2011.”

8. Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos del escrito de tutela.

Indicó que la acción de tutela es procedente excepcionalmente habida cuenta que la actora está sufriendo un daño en su salud, y su situación requiere una protección inmediata que no le puede otorgar los medios ordinarios de la ley para obligar a la Policía Nacional suspender definitivamente la relación laboral, pues la actora no se encuentra en óptimas condiciones psico - físicas. Advirtió que si bien la regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria, sin

embargo excepcionalmente puede accederse ante la existencia de un perjuicio irremediable.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 26 de enero de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta

Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 26 de enero de 2017 emanada de la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Luisa Fernanda Méndez Pardo contra la Dirección de la Policía Nacional, a fin de que se le protejan sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso, derecho de defensa, dignidad humana, libre desarrollo de la personalidad y libre escogencia de actividad.

3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales constitucionales cuando éstos se vulneren o amenacen por la acción o la omisión de las autoridades públicas o por particulares en algunos casos especiales, instrumento de defensa que se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y subsidiariedad.

Lo anterior por cuanto, de conformidad con el precepto superior que la consagra y

en lo que se reitera en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la que establece que no es viable cuando existan otros mecanismos judiciales de defensa.

4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite, el accionante consideró que las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales, toda vez que la Policía Nacional, en actos arbitrarios y que constituyen abuso de poder, ha rechazado sus solicitudes de retiro, lo que rompe el principio de igualdad que rige las relaciones laborales dentro del marco jurídico constitucional, sometiéndola de manera injusta a un trato inhumano y degradante.

En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la solicitud de tutela, toda vez que consideró que no se encuentra acreditado el elemento de subsidiariedad. Precisó que existen en el ordenamiento jurídico otros mecanismos para impugnar las decisiones adoptadas por la Policía Nacional de negar la solicitud de retiro de la señora Luisa Fernanda Méndez Pardo, como los es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. En el escrito de impugnación, la accionante reiteró los argumentos de primera instancia y aludió que excepcionalmente puede accederse a la solicitud de amparo ante la existencia de un perjuicio irremediable, como ocurre en el presente asunto, por cuanto la negativa de retiro ha traído en la actora consecuencias psicofísicas. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente, la Sala observa que el argumento que adujo la parte actora para desvirtuar la falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad, relacionado con que en el presente asunto se está causando un perjuicio irremediable, toda vez que la negativa de ante su solicitud de retiro le ha conllevado consecuencias físicas y psicológicas no es de recibo, pues tal situación más allá de su dicho no se encuentra configurada en el presente asunto. En efecto, no se aportó prueba alguna de la cual se derive el deterioro del estado de salud de la actora y menos que ello sea consecuencia de la negativa a su retiro de la Policía Nacional. Teniendo claro lo anterior, esta Sala advierte que como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, la vía ordinaria y eficaz para las pretensiones de la accionante es acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios Nos. 084020/APROP-GRURE-1.1C) del treinta (30) de marzo de 2016, 199685/APROP-GRURE-1.10 del veintidós (22) de julio de 2016 y 341356/APROP-GRURE-1.10 del veinte (20) de diciembre de 2016, por medio de los cuales se negó su solicitud de retiro Mecanismo judicial en el cual puede acudir a las medidas cautelares y exponer el supuesto perjuicio irremediable que aquí alega, pero que como se indicó en líneas anteriores, no se logró

demostrar. La Sala insiste en el carácter subsidiario de la acción de tutela, por lo que no puede el juez desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos, máxime cuando estos son idóneos y eficaces. Así las cosas, en atención a los argumentos esbozados por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 26 de enero de 2017 proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera