CE-25000-23-41-000-2017-00052-01(ACU)-2017

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / EXISTENCIA DE UN MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / REGLAMENTACIÓN DE NORMAS DEL ESTATUTO ADUANERO / PLAZO DE LA OBLIGACIÓN - No se encuentra vencido /

APLICACIÓN ESCALONADA DEL ESTATUTO ADUANERO / MODELO DE

SISTEMATIZACIÓN INFORMÁTICO DE LA DIAN

[E]n lo que atañe al numeral 2 del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 del cual sí se desprende un mandato claro y expreso en cabeza de la DIAN (…) podría colegirse, prima facie (…) que las demás disposiciones -dentro de las cuales se encuentran las invocadas por el demandantedebían ser reglamentadas por la DIAN, dentro del término de 180 días siguientes a la expedición del decreto. Es decir, un análisis armónico del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 permite señalar que la DIAN contaba con 180 días, computados desde la publicación del decreto, para reglamentar aquellos artículos (…) sin perjuicio, de que dicha autoridad decidiera señalar que la regulación actual sigue vigente, en tanto no sea, contraria al decreto. Así las cosas, no cabe duda que respecto a las disposiciones del decreto no contempladas en el numeral 1 del artículo 674 ibídem, la DIAN tiene dos obligaciones disyuntivas a saber: bien proceder a la reglamentación dentro de los 180 días siguientes a la publicación del decreto o, en su defecto, señalar que se mantiene la regulación actual, siempre y cuando no contravenga las disposiciones del Decreto 390 de 2016. Según consta en el expediente y en la

contestación de la demanda, tratándose de los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 la DIAN va optar por la primera de las opciones, esto es, adoptar una reglamentación. Sin embargo, adujo que aún no ha regulado las materias de las que tratan las normas en cita, toda vez que aquellas están supeditadas a la existencia del sistema informático, el cual a su vez, según el numeral 3 del artículo 674, debe ser implementado en un lapso máximo a los 24 meses siguientes a la publicación del Decreto 390 de 2016. En efecto, el numeral 3 del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 consagra que la DIAN cuenta con un plazo máximo de 24 meses, contabilizados desde la publicación del acto, para implementar un nuevo modelo de sistematización informático. Además, esta disposición contempla que las “normas cuya aplicación está condicionada a tales sistemas, comenzarán a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático.” Ahora bien, el Decreto 390 de 2016 no determinó qué normas estaban supeditadas a la creación del modelo de sistematización informático, lo que en principio le otorga a la entidad demandada un amplio margen de discrecionalidad para decidir qué trámites y procedimientos, contenidos en las disposiciones del decreto pueden surtirse a través de medios electrónicos (…) Así las cosas, la Sala comparte la conclusión a la que llegó el a quo, esto es, que los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 sí necesitan reglamentación, pero que aquella está supeditada a la existencia de un sistema

informático. Como según el numeral 3 del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 la DIAN cuenta con 24 meses, contados a partir de la publicación del acto, para implementar el sistema informático, es claro que la obligación de reglamentar las citadas disposiciones no se encuentra vencida y, por lo tanto, la obligación no resulta exigible. En efecto, si se tiene en cuenta que el Decreto 390 de 2016 se publicó en Diario Oficial 49.808 del 7 de marzo de 2016, es evidente que el plazo de 24 meses vence solo hasta el 7 de marzo de 2018, fecha en la que la DIAN debe no solo contar con el sistema informático aduanero, sino también reglamentar aquellos temas que estén en íntima relación con tal sistema.

FUENTE FORMAL: DECRETO 390 DE 2016 - ARTÍCULO 674 NUMERAL 1 / DECRETO 390 DE 2016 - ARTÍCULO 674 NUMERAL 2 / DECRETO 390 DE 2016 - ARTÍCULO 674 NUMERAL 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00052-01(ACU) Actor: JUAN MANUEL CAMARGO GONZÁLEZ Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIANLa Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia

del 23 de febrero de 2017 a través de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B “denegó” las pretensiones de la acción presentada por el señor CAMARGO GONZÁLEZ.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud En ejercicio de la acción de cumplimiento, el señor JUAN MANUEL CAMARGO GONZÁLEZ, en nombre propio, demandó de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -en adelante DIANla aplicación de i): el numeral 2º del artículo 674 del Decreto 390 de 2016; ii) el parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1609 de 2013; y iii) el numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1609 de 2013, para que en desarrollo de tales disposiciones se ordenara la reglamentación de los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016.

Igualmente, solicitó que en aplicación del artículo 20 de la Ley 393 de 1997 se declarara la excepción de inconstitucionalidad en el entendido de que la Ley 1609 de 2013 -a la que denominó “ley marco de aduanas”- prevaleciera sobre lo estipulado en el Decreto 390 de 2016.

2. Hechos La parte demandante narró la siguiente situación fáctica, que la Sala resume así: 2.1. En el año 2013 se expidió la Ley 1609 sobre el régimen de aduanas. En tanto, en el año 2016 se profirió el Decreto 390 a través del cual se estipuló la regulación

aduanera y cuyo propósito era, entre otros, reemplazar al Decreto 2685 de 1999, conocido como Estatuto Aduanero. 2.2 Según el demandante, las normas invocadas en la demanda imponen a la DIAN la obligación de “reglamentar el Decreto 390 de 2016 en plazos concreto y diáfanos” específicamente, en un lapso de 90 y 180 días contados a partir de la publicación del citado acto; hecho que ocurrió el 7 de marzo de 2016. 2.3 Sostuvo que pese a que ambos plazos se encuentran vencidos, la autoridad demandada solo ha reglamentado el Decreto 390 de 2016 en “pequeñas partes” a través de: i) la Resolución Nº 72 del 29 de noviembre de 2016; ii) la Resolución 64 del 28 de septiembre de 2016; iii) la Resolución 42 del 13 de mayo de 2016 y iv) la Resolución Nº 41 del 11 de mayo de 2016. 2.4 A juicio del accionante, la reglamentación adelantada por la DIAN no es suficiente, y por ello, el Decreto 390 de 2016 sigue sin regulación. Específicamente, señaló que no se ha regulado las materias contenidas en los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 651 del referido decreto, razón por la que no solo dichas disposiciones se han tornado inanes, sino que además ha ocasionado que para los asuntos contemplados en las normas en cita, se siga aplicando el derogado Decreto 2685 de 1999.

2.5 Manifestó que el 22 de diciembre de 2016, en aplicación de las normas invocadas en la demanda, solicitó al Director General de la DIAN la reglamentación de los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016. No obstante, dicha entidad, según lo expuesto en el oficio 100000202-00003 del 4 de enero de 2017, se rehusó a regular las situaciones descritas en las disposiciones en comento, aduciendo que según el numeral 3º del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 para la regulación era necesario contar con un sistema informático, el cual debía implementarse en los términos contemplados en dicha disposición2. 1 Los cuales, según narra el actor, establecen las agencias de aduana y los requisitos que debe cumplir una persona jurídica para obtener la autorización como agencia de aduanas. 2 Tal y como consta a folio 5 del expediente, específicamente se contestó “(…) no se ha incumplido el deber de reglamentar los artículos señalados en su escrito, toda vez que la reglamentación correspondiente a los artículos está condicionados a la implementación de dichos sistemas (…) por

3. Fundamentos de la acción Para la parte actora, las normas invocadas en su solicitud se encuentran incumplidas por las siguientes razones: 3.1 Señaló que la DIAN ha hecho “una interpretación amañada de las normas” toda vez que, ha pospuesto de “manera inconstitucional e ilegal” la vigencia del Decreto 390 de 2016. En este sentido, explicó que el artículo 674 ibídem3, previó

que tal acto entraría en vigencia de forma escalonada. Igualmente, sostuvo que el numeral tercero de la norma en comento es inconstitucional, porque contradice lo dispuesto en la Ley 1609 de 2013 y concluyó que: “Han pasado más de 180 días hábiles desde la expedición del decreto 390/16, y como se dijo arriba, la DIAN ha reglamentado solo una pequeña parte de sus artículos. Esto implica que -de acuerdo con la doctrina de la DIANla mayor parte del decreto390/16 no ha empezado a regir por falta de reglamentación. Dentro de esa parte no vigente están los artículos a los que se refiere esta acción”. 3.2 Paso seguido, expuso varias razones tendientes a desvirtuar los argumentos que esgrimió la DIAN, en respuesta a su petición, para no proceder a la regulación de los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016. En este sentido, afirmó que: lo tanto, y toda vez que esta entidad no posee actualmente un sistema informático electrónico para el cumplimiento de las formalidades contempladas en los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65, estos comenzaran a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático en los términos establecidos por la norma transcrita procedentemente”. 3 Artículo 674. Aplicación escalonada. La vigencia del presente decreto iniciará quince (15) días comunes después de su publicación, conforme a las siguientes reglas:

1. En la misma fecha en que entre en vigencia, entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1. del artículo 35; 36 a 41; 43, 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a

561; 611 a 673.

2. Los demás artículos entrarán a regir una vez sean reglamentados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para lo cual tendrá un término de ciento ochenta (180) días siguientes a la publicación del presente decreto. No obstante, la entidad podrá señalar que reglamentación actual se mantiene vigente, en la medida en que no contraría las nuevas disposiciones contenidas en este decreto.

3. En caso de requerirse la incorporación de ajustes al sistema informático electrónico de la DIAN, o la implementación de un nuevo modelo de sistematización informático, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales deberá hacerlo en un plazo no mayor a veinticuatro (24) meses, con la realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de seis (6) meses. En este evento, las normas cuya aplicación está condicionada a tales sistemas, comenzarán a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización informático.

No es cierto que todo procedimiento aduanero deba cumplirse necesariamente a través del sistema informático, pues el artículo 4º del Decreto 390 de 2016, establece que se podrán utilizar herramientas alternas. Según lo estipulado en el artículo 3º del decreto en cita, no es cierto que los requisitos que deban cumplir las personas jurídicas para convertirse en agencias de aduanas, sean formalidades aduaneras. En otros casos, la DIAN ha reglamentado los requisitos aduaneros sin atarlos a la existencia de un sistema informático. A su juicio, un claro ejemplo de ello es la regulación que se hizo sobre los centros de distribución logística e internacional, los cuales tienen las mismas exigencias que las agencias de aduanas. Por lo

anterior, para el accionante, en aplicación del criterio analógico debería regularse lo relacionado con los requisitos que deben satisfacer las personas jurídicas para convertirse en agencias de aduanas, aun sin contar con un sistema electrónico. No puede adoptarse una interpretación literal del artículo 674 del Decreto 390 de 2016, pues es claro que los requisitos para constituirse como agencia de aduanas no están condicionados a la existencia de un sistema informático; luego, según su criterio, no se puede supeditar la vigencia de los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 ibídem a dicho sistema. El hecho de que no se necesite un sistema informático para la autorización de las agencias de aduanas, se corrobora con que el derogado Decreto 2685 de 1999 no hacía alusión a dicha herramienta y en su vigencia la DIAN otorgó cientos de agencias de aduana. 3.3 Expuesto lo anterior, solicitó que se declarara la excepción de inconstitucionalidad, y por contera, se inaplicara el artículo 674 del Decreto 390 de 2016 porque, a su juicio, aquel contraría la Ley 1609 de 2013. En este sentido, explicó que la ley previó que la regulación debía hacerse dentro de los 90 días siguientes a su expedición, en tanto el decreto estipuló que dicha reglamentación podría realizarse dentro de los 180 días siguientes a la expedición del mismo, lo que evidencia la contradicción entre el acto y la norma superior. A lo anterior, añadió que el artículo 5º de la Ley 1609 de 2013 contempla que “Cuando una disposición exija para su publicación una reglamentación por parte

de una autoridad competente, esta deberá expedir la reglamentación en un plazo no mayor a 180 días después de su publicación en el Diario Oficial” es decir, no dispone que “la vigencia de los decretos que expida el Gobierno estará supeditada al sistema informático”4. 3.4 Finalmente, de forma confusa, propuso la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que “los artículos a los que se refiere esta acción no requieren de reglamentación”. En este orden de ideas, señaló que, según su criterio, la interpretación idónea del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 imponía concluir que “los artículos a los que se refiere esta acción no necesitan reglamentación para ser aplicados” y, por consiguiente, su vigencia comenzó con la publicación del decreto en comento.

4. Pretensiones En el texto de la demanda se precisaron las siguientes: “Principal: pedimos con el mayor respecto que se declare procedente esta acción de cumplimiento y se declare que el Gobierno (sic) ha incumplido los plazos establecidos en el artículo 2º parágrafo 2º y artículo 5, numeral 3º de la ley (sic) 1609 de 2013 (ley marco de aduanas). En consecuencia, se solicita ordenar a la DIAN que reglamente en un plazo máximo de 10 días hábiles los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016.

Primera subsidiaria: En caso de no aceptar la pretensión principal, pedimos que se declare procedente esta acción de cumplimiento y se declare que el Gobierno (sic) ha incumplido el plazo establecido en el numeral 2º del artículo 674 del Decreto

390/16, y en consecuencia, que se ordene a la a la DIAN que reglamentar en un plazo máximo de 10 días hábiles los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016.

Segunda subsidiaria: En caso de no aceptar las pretensiones anteriores, solicitamos declarar que los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 no requieren reglamentación, y por lo tanto entraron a regir con la publicación del Decreto 390 de 2016.”5 (Negritas en original) 4 Folio 16 5 Folio 12 expediente

5. Trámite de la solicitud Mediante providencia de 20 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la presente acción y ordenó la notificación de la misma a la DIAN.

6. Contestación de la DIAN Mediante escrito del 26 de enero de 2017, y por medio de apoderado judicial, dicha autoridad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Para sustentar su posición señaló que: 6.1 El actor no presentó ningún argumento jurídico o fáctico que sustentara la solicitud de excepción de inconstitucionalidad, ya que no indicó la violación de una norma de rango superior, y por ello, es imposible realizar una defensa sobre este punto, ya que, insistió, es una petición sin ningún fundamento. No obstante, sostuvo que la regla de vigencia normativa contemplada en el numeral 3º del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 no transgrede ninguna ley de

rango superior, ni muchos menos la Ley 1609 de 2013, pues es ese mismo cuerpo normativo el que dispone que “la reglamentación por parte de la autoridad competente, deberá expedirse en un tiempo no mayor a 180 días después de su publicación en el Diario Oficial, sin perjuicio de que la autoridad deba implementar un modelo de sistematización informático para el cumplimiento de las obligaciones aduaneras, caso en el cual deberá hacerlo en un plazo no mayor a 24 meses con la realización de pruebas piloto de funcionamiento en intervalos de 6 meses”6 Así las cosas, es claro que el artículo 674 del Decreto 390 de 2016 contempla que “la reglamentación correspondiente a las normas que estén supeditadas a la implementación de un nuevo sistema informático, como lo es el caso de los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016, comenzará a regir una vez entre en funcionamiento el nuevo modelo de sistematización”7. 6 Folio 29 7 Ibídem., 6.2 Superado lo anterior y después de describir las facultades que el ordenamiento jurídico ha entregado a la DIAN, dicha entidad procedió a explicar por qué los argumentos presentados por el accionante que buscaban controvertir a su vez los expuestos en el oficio 100000202-00003 del 4 de enero de 2017, no estaban llamados a prosperar. En este orden de ideas, en términos generales, sostuvo que: i) los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 sí están sujetos a un sistema informático, pues dichas disposiciones hacen parte del procedimiento administrativo de

solicitud y autorización de agencia de aduanas y ii) teniendo en cuenta que las agencias de aduanas son operadores de comercio exterior, que para su habilitación necesitan presentar una serie de solicitudes a través de los servicios electrónicos, es claro que, contrario a lo señalado por el actor, lo relacionado con los requisitos de tales agentes sí son formalidades aduaneras. 6.3 El esquema previsto en el Decreto 390 de 2016 establece los requisitos para ser autorizado como agente de aduanas y, por ello, dichas exigencias no pueden considerarse de manera aislada al procedimiento previsto para ostentar dicha calidad, el cual a su vez está sujeto a la existencia de un sistema informático electrónico. En este orden de ideas y como último aspecto concluyó que “una vez se cumplan las condiciones establecidas por el precitado numeral 3º del artículo 674 ídem, será expedida la reglamentación correspondiente que permita aplicar la normativa aduanera armonizada con el nuevo sistema informático de la entidad (…)”8 Con base en los anteriores argumentos, solicitó que se “negara por improcedente” la acción presentada por el señor CAMARGO GONZALEZ.

7. Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en sentencia de 23 de febrero de 2017 resolvió: “Deniéganse (sic) las pretensiones de la acción de cumplimiento ejercida por el señor Juan Manuel Camargo González” 8 Reverso del folio 33 Como sustento de su decisión, la autoridad judicial determinó que si bien en principio el numeral 2º del artículo 674 del Decreto 390 de 2016 y el numeral 3º del

artículo 5º de la Ley 1609 de 2013 contienen un mandato en cabeza de la DIAN, consistente en reglamentar los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 ibídem en un término no mayor a 180 días contados a partir de la publicación del decreto en el Diario Oficial, lo cierto es que la Ley 1609 dispuso una excepción, según la cual dicho lapso se amplía a 24 meses, si el trámite necesita para su implementación del sistema informático aduanero. Para la autoridad judicial de primera instancia, en el caso concreto se presentó la aludida excepción, de forma que el plazo para reglamentar la materia no ha vencido, comoquiera que el decreto fue publicado en el Diario Oficial el 7 de marzo de 2016, es decir, no han trascurrido más de 24 meses desde su publicación, razón por la que tanto la pretensión principal, como la primera subsidiaria no podían prosperar. A la misma conclusión, arribó respecto de la segunda pretensión subsidiaria, porque el mismo Decreto 390 de 2016 contempla que los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 sí requieren reglamentación para su aplicación. Finalmente, se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad y concluyó que el demandante no especificó cuáles normas de carácter constitucional eran transgredidas por el Decreto 390 de 2016, pues lo que el señor CAMARGO GONZÁLEZ, propuso fue una excepción de ilegalidad que debía ser resuelta y estudiada a través del mecanismo judicial ordinario de nulidad.

8. Impugnación Inconforme con lo anterior, el demandante impugnó la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. Para sustentar su posición, presentó los siguientes argumentos: 8.1 El fallo se basa en una premisa no probada: Al respecto, aseguró que el tribunal concluyó que los trámites previstos en los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 debían surtirse a través de un sistema informático electrónico, pese a que dicho aspecto no estaba probado de ninguna manera.

Señaló que ese argumento era, además, contradictorio porque presuponía que el Decreto 2685 de 1999 sigue vigente. 8.2 La acción se refiere a artículos que “no tratan de la solicitud de autorización como agencia de aduanas”: En este acápite explicó que los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 no aluden al trámite que debe surtirse para solicitar una autorización de agencia de aduanas, de forma que ellos no están supeditados a la existencia de un sistema electrónico para su reglamentación. 8.3 Falta de análisis de los argumentos de la solicitud: Sobre el punto, el accionante indicó que el fallo de primera instancia es exiguo y se limitó a señalar que los aspectos contenidos en los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 debían surtirse a través de un sistema informático, pero no abordó

los demás argumentos de la acción, tales como que existen otros temas que ya fueron reglamentados, pese a la inexistencia del citado sistema. En este punto, añadió que el asunto objeto de estudio era de suma importancia, pues existía un “limbo jurídico”, razón por la que, según su criterio, es menester que el fallo de segunda instancia analice todos los argumentos expuestos en la demanda. 8.4 Fallo incongruente: Sostuvo que pese a que el a quo concluyó que los artículos 54, 58, 59, 60, 64 y 65 del Decreto 390 de 2016 sí requieren reglamentación para su aplicación, no ordenó su regulación, razón por la que la sentencia carecía de coherencia. 8.5 Falsa motivación: Adujo que la sentencia de primera instancia adolece de ese vicio porque, contrario a lo ahí concluido, en la demanda, al momento de explicar los motivos de la excepción de inconstitucionalidad, se puso de presente que la norma de la Carta Política que se encuentra violada por el Decreto 390 de 1990 era el artículo 150.19 Superior. En este sentido, pidió que se estudiara de fondo la excepción propuesta. 8.6 Finalmente, solicitó que se tuvieran como prueba sobreviniente los documentos visibles a folios 101 a 134 porque, a su juicio, de ellos se deriva que “el decreto 390 de 2016 puede ser reglamentado sin que hayan entrado en funcionamiento los ajustes al sistema informático aduanero”9.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la providencia

del Tribunal Administrativo Cundinamarca -Sección PrimeraSubsección “B”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-10, y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Generalidades de la acción de cumplimiento11

La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, 9 Folio 99 10 Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte

de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) 11 Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro. Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermudez (E). derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de Ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el

cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”12. Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede

prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).

3. Análisis del caso concreto Corresponde a la Sala determinar si confirma, revoca o modifica la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, analizará no solo los presupuestos para la prosperidad de la acción de cumplimiento, sino también la excepción de inconstitucionalidad planteada por el actor. 3.1. De la renuencia14

La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste15 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo d