CE-25000-23-41-000-2017-00078-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - No se configura la vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad, petición y al trabajo / CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS - La valoración en el componente de educación se ajusta a las directrices de la convocatoria / EQUIVALENCIA EN CONVOCATORIA A CONCURSO - Se aplica cuando el aspirante no cumple con uno de los requisitos mínimos exigidos por el cargo aspirado [L]a prueba de valoración de antecedentes en el componente de educación se ajusta a las directrices previstas en la convocatoria a concurso público de mérito. En cuanto a la experiencia profesional relacionada, el Acuerdo número 540 de 2 de julio de 2015, mediante el cual la CNSC acoge la Convocatoria número 329 de 2015 a concurso de méritos, la define en el artículo 18 como la adquirida a partir de la terminación y aprobación del pensum académico de la respectiva formación profesional, diferente a la Técnica Profesional y Tecnológica, en ejercicio de empleos o actividades que tengan funciones similares a las del empleo a proveer. (…). En relación con la experiencia, resulta pertinente poner de presente que a la accionante se le asignó el puntaje máximo previsto para este ítem. Finalmente, cabe recordar que en lo atinente al cargo OPEC 213127 Profesional Especializado, Grado 18, la equivalencia aplica cuando el aspirante no cumple con uno de los requisitos mínimos exigidos por el cargo aspirado, y en el caso de la accionante este aspecto se encuentra satisfecho en tanto acompañó títulos profesionales de economista y de especialista en derecho de los negocios. Así las

cosas, los argumentos planteados conducen a establecer que no se configura la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, razón por la cual habrá de revocarse el fallo de 7 de febrero de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró improcedente la acción de tutela presentada por [la actora] y, en su lugar, se denegará el amparo constitucional solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 137 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 138 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 34 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 35 / LEY 1676

DE 2013 - ARTÍCULO 91 / LEY 1480 DE 2012 / LEY 1527 DE 2012 - ARTÍCULO 10 / LEY 3100 DE 1997 - ARTÍCULO 3 / LEY 22 DE 1985 - ARTÍCULO 84 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1083 DE 2015ARTÍCULO 2.2.19.2.10

NOTA DE RELATORÍA: El consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha precisado que la tutela resulta improcedente cuando se dirige en contra de la lista de elegibles por cuanto el interesado tiene a su disposición medios de defensa judicial idóneos y efectivos, sin embargo, también ha sostenido que ello no puede

predicarse de los demás actos emitidos al interior de un concurso de méritos, los cuales por regla general son considerados como de trámite y por tanto no resultan pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, Consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 18 de mayo de 2017, exp. 2017-00127-01, C.P. María Elizabeth Garcia González. Respecto a los actos definitivos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplado en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto, ver: Corte Constitucional, sentencias T-368 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-244 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-800A de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00078-01(AC)

Actor: ÁNGELA MARCELA MÁSMELA DELGADILLO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - CNSC Y OTRO

I. ASUNTO La Sala decide la impugnación presentada por la actora Ángela Marcela Másmela Delgadillo, en contra de la sentencia de 7 de febrero de 2017 proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,

que declaró improcedente la acción de tutela incoada por ella respecto de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, y de la Universidad de La Sabana.

II. LA SOLICITUD DE TUTELA Ángela Marcela Másmela Delgadillo solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso, de petición, y al respeto a la dignidad humana, cuya vulneración se la atribuyó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y a la Universidad de La Sabana, por cuanto consideró que en forma ilegal, ofensiva y arbitraria, construyeron los cuestionarios de las pruebas y respondieron las reclamaciones presentadas por ella en contra de las evaluaciones sobre: i) competencias básicas y funcionales; ii) competencias comportamentales y iii) valoración de antecedentes, correspondientes a la Convocatoria número 329 de 2015, acogida mediante Acuerdo número 540 de 2 de julio de 2015 proferido por la CNSC.

III. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: III.1. Mediante Acuerdo 540 de 2 de julio de 2015, la Comisión Nacional de Servicio Civil – CNSC convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema Específico de Carrea Administrativa de la Superintendencia de Sociedades – Convocatoria número 329 de 31 de julio de 2015.

III.2. Ángela Marcela Másmela Delgadillo se inscribió en el concurso para optar al

cargo correspondiente al número de empleo CNSC 213127, código de empleo 2028, grado 18, de la Delegatura de Asuntos Económicos y Contables, de la Superintendencia de Sociedades y fue admitida al mismo. III.3. La señora Másmela Delgadillo es funcionaria de la Superintendencia de Sociedades y desde el 16 de diciembre de 1996 posee derechos de carrera administrativa en el cargo de Profesional Universitario código 2044, grado 7. Sin embargo, desde el 17 de abril de 2015 se desempeña como Profesional Especializado código 2028, grado 18, en la Delegatura de Asuntos Económicos y contables, cargo 213127 ofertado en el Concurso de Méritos adelantado por la CNSC. III.4. La Universidad de La Sabana fue contratada y autorizada por la CNSC para desarrollar cuestionarios, aplicar las pruebas, evaluarlas, resolver reclamaciones y llevar a cabo la convocatoria. III.5. El 11 de septiembre de 2016, Ángela Marcela Másmela Delgadillo presentó la prueba eliminatoria de competencias básica funcionales y solo continuaron en el proceso 7 aspirantes, dentro de los cuales se encuentra incluida ella, por haber obtenido una calificación superior a 75 puntos. Sin embargo, recurrió la calificación por la “[…] Falta de pertinencia de las preguntas con el propósito del cargo, ni con las profesiones asociadas al mismo […]” y las “[…] deficiencias puntuales en las preguntas que individualmente se controvierten […]”. III.6. A juicio de la accionante, la Universidad de La Sabana desestimó su reclamación sin debatir sus argumentos, limitándose a describir generalidades del

proceso de construcción y calificación de la prueba, y sin responder de manera concreta y de fondo cada uno de los motivos de su inconformidad. III.7. La señora Másmela Delgadillo también presentó reclamación en contra de la calificación obtenida en la prueba sobre competencias comportamentales, porque se le dejó de sumar el valor de las respuestas que no marcó y que, “[…] según la plantilla de respuestas estaban bien, no marcarlas, dando un valor de 0,25 cada una […]”. Tal reclamación le fue resuelta desfavorablemente, mediante un formato preestablecido, sin atender de manera puntual las razones de reposición. Según su criterio, la Universidad de La Sabana se limitó a señalar la manera como se construyó la prueba y confirmó la calificación de 56,54 que obtuvo, sobre un puntaje total de 100. III.8. Igualmente presentó reclamo respecto de la prueba de valoración de antecedentes. Al respecto, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad de La Sabana, mediante oficio de 28 de diciembre de 2016, no accedieron a efectuar modificación alguna a la calificación, sin hacer mayor análisis a los argumentos de fondo que expuso en su reclamación, atinentes a la valoración que debía darse a la experiencia relacionada y a la falta de regulación sobre la aplicación del requisito de equivalencia. III.9. En las pruebas: i) básicas y funcionales, ii) comportamentales, y iii) valoración de antecedentes, obtuvo un ponderado total de 75.21 y ocupó el segundo lugar, pero tal ponderado no alcanza a satisfacer la exigencia de 80 puntos establecida en la convocatoria para la conformación de la lista de elegibles. A juicio de la

accionante dicho puntaje resulta excesivo y carece de respaldo legal. III.10. Como medida provisional solicitó la suspensión del concurso público de méritos hasta que se resolviera de manera definitiva la acción de tutela. También consideró que en el presente caso resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto de conformarse la lista de elegibles ella no figuraría y tendría que separarse del cargo que viene ocupando con afectación de su sustento y el de su familia.

IV. PRETENSIONES La actora solicitó el reconocimiento de las siguientes pretensiones: “[…] Primera. Que se protejan mis derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de petición y al trabajo, y en consecuencia, se ordene a la Universidad de la

Sabana: a. Corregir la calificación de las pruebas de competencias básicas y funcionales, siguiendo el debido proceso establecido, con base en la anulación de las diez preguntas jurídicas avanzadas y con base en las objeciones por respuestas acertadas, mal calificadas, según la reclamación presentada.

b. Corregir la calificación de la prueba se competencias comportamentales, con base en los criterios establecidos en la convocatoria, según la reclamación presentada, y c. Corregir la calificación de la prueba de valoración de antecedentes, asignado a mi especialización con un puntaje final de 20 puntos, de acuerdo a los puntajes establecidos en la cartilla. Segunda. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la universidad reconfigurar mis puntajes consolidados. Tercero. Suspender de manera temporal, y hasta tanto se resuelva de manera definitiva la presente acción de tutela, del concurso de méritos No. 329 de 2015,

adelantado por la Comisión Nacional de Servicio Civil y suspender la conformación de la lista de elegibles correspondiente […]”.

V. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 26 de enero de 2017, el Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, sustanciador del trámite de tutela1, admitió la demanda de amparo incoada por Ángela Marcela Másmela Delgadillo. Como consecuencia de ello ordenó notificar al representante legal de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, y al Rector de la Universidad de la Sabana, a quienes les concedió el término de dos días para que se pronunciaran sobre los hechos de la demanda, en ejercicio del derecho de defensa.

Igualmente negó la medida provisional solicitada por la parte actora, consistente en la suspensión del concurso de méritos, al establecer que ello ya se había producido, en cumplimiento de una orden judicial proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales dentro de otra acción de tutela.

VI. LA INTERVENCIÓN DE LAS PERSONAS ACCIONADAS Y LAS

VINCULADAS

VI.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC 1 Oscar Armando Dimaté Cárdenas. Por intermedio del Asesor Jurídico solicitó “[…] declarar la improcedencia de la acción de tutela por inexistencia de violación de derechos fundamentales del accionante o denegar la misma de conformidad con los argumentos expuestos dentro del presente escrito […]”. Alegó que la actora cuenta con el medio de control de nulidad para controvertir el Acuerdo número 540 de 2015, por medio del cual se adoptó la Convocatoria

número 329 de 2015, acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto. Informó que la accionante obtuvo un puntaje de 79.85 en la prueba de competencias básicas y funcionales de carácter eliminatorio, con el cual superó la calificación aprobatoria de 75/100 fijada en la Convocatoria del Concurso. Precisó que la reclamación presentada en contra de tal calificación le fue resuelta manteniendo el mismo puntaje. Acotó que la tutelante obtuvo un puntaje de 56.54 en la prueba de competencias comportamentales, etapa clasificatoria, lo cual indica que no es razón para excluirla del concurso. Anotó que la reclamación presentada en contra de tal calificación le fue resuelta manteniendo el mismo puntaje. Puso de presente que en la prueba de valoración de antecedentes, de carácter clasificatorio, obtuvo un puntaje de 80.00 de conformidad con la nota y el porcentaje obtenido al valorar la educación formal y la experiencia laboral. Aseguró que en dicha prueba la tutelante obtuvo un puntaje de 40 por contar con un título de maestría, sin que se le hubiese asignado puntaje por el título de economista y la especialización en derecho de los negocios en atención a que ellos fueron tenidos en cuenta para acreditar el requisito mínimo del empleo de profesional especializado al cual se inscribió. En cuanto a la experiencia resaltó que se le asignó en puntaje máximo de 40. Igualmente adujo que se aplicaron todos los métodos establecidos para efectuar el proceso calificatorio, los cuales explicó en detalle. En relación con la aplicación de la equivalencia, recordó que en la convocatoria se

dispuso que esta figura procede únicamente cuando el aspirante no cumple con uno de los requisitos mínimos exigidos para optar al cargo aspirado, y en el caso de la actora no se configura tal presupuesto pues cuenta con título de economista, de especialista en derecho de los negocios y cuenta con una amplia experiencia profesional. Expuso que en lo atinente a la calificación de las pruebas se le informó a la interesada que se utilizó un procedimiento de verificación que garantiza cero errores e inconsistencias entre la lectura y los datos registrados por ella en su hoja de respuesta. Argumentó que a la accionante se le respondieron las inconformidades planteadas sobre las preguntas “[…] 11, 18, 21, 57, 51, 52, 93, 92, 61, 54, 59,53, 101, 97 y 67[…]”. De la misma forma se atendieron las dudas sobre los ejes temáticos y la metodología de la calificación, sin que se diera variación alguna de su puntaje. Justificó la pertinencia de las preguntas que la accionante considera como ajenas a las funciones del cargo para el cual concursó, mediante argumentos integrales que evidencian la relación de los interrogantes con las competencias propias del Profesional Especializado, Código 2028, Grado 18. De conformidad con los argumentos expuestos concluyó de esta manera: “[…] Con todo lo anterior se evidencia, no solo que la totalidad de las peticiones presentadas por el accionante han sido atendidas, sino que al mismo tiempo no le asiste razón alguna para considerar que se han violentado sus derechos pues, como ha quedado demostrado, la calificación obtenida es correcta. En razón a esto,

acceder a las pretensiones de la tutela implicaría violentar los principios de la convocatoria y por ende los derechos de los demás aspirantes. Al respecto, preciso sería resaltar que el desacuerdo de la accionante con las respuestas otorgadas a sus reclamaciones no implica que a la misma le asista razón para considerar violados sus derechos fundamentales; más por el contrario la acción de tutela parece entonces un despropósito pues no demuestra siquiera sumariamente la alegada violación de los principios. No es menos importante recordar al despacho que “Con la inscripción, el aspirante acepta todas las condiciones contenidas en esta convocatoria y en los respectivos reglamentos relacionados con el proceso de selección…” según lo indicado en el numeral 5 del artículo 14 del Acuerdo 540 de 2015 que rige la convocatoria por lo cual, sería despropósito dar un trato desigual al aspirante contraviniendo los derechos de los demás aspirantes. De lo anteriormente expuesto, se establece que al aspirante NO le asiste razón en los argumentos de su tutela por lo que no es procedente atender favorablemente ninguna de sus pretensiones […]”. VI.2. La Universidad de La Sabana A través del “[…] Jurídico de Proyectos […]” solicitó que se desestimaran todas las pretensiones de la accionante por cuanto la accionante tiene a su disposición el medio de control de nulidad para cuestionar el acto administrativo de reglamentación de la convocatoria al concurso de méritos. Informó que en la convocatoria se establecieron como etapas del concurso las siguientes: - Convocatoria y Divulgación.

• Inscripción. - Verificación de Requisitos Mínimos. - Aplicación de Pruebas.

Sobre competencias básicas funciónales. Sobre competencias comportamentales. Valoración de Análisis de Antecedentes. - Conformación de Lista de Elegibles. - Período de Prueba. Precisó que las pruebas para los cargos ofertados tienen una ponderación así:

PRUEBAS CARÁCTER PESO CALIFICACIÓN

APROBATORIA Competencias Básicas y Eliminatorio 60% 75/100 Funcionales Competencias Comportamentales Clasificatorio 20% N/A Valoración de Análisis de Clasificatorio 20% N/A antecedentes Total 100% Acotó que los factores de mérito para la prueba de valoración de antecedentes son educación y experiencia. También expuso que la puntuación de los factores que componen tal prueba se realiza sobre las condiciones de los aspirantes que excedan los requisitos mínimos previstos para el empleo. Recordó que la prueba se lleva a cabo con los documentos aportados en la etapa de inscripción de documentos. Manifestó que la puntuación se define según el nivel del cargo al cual se aspira y se pondera según la jerarquía de los estudios del concursante, de la siguiente manera: Ponderación de los factores de la prueba de valoración de antecedentes Factores Experiencia Educación Nivel Experiencia Experiencia Educación Educación Educación Total Profesional Relacionada Formal para el Informal Relacionada Trabajo y Desarrollo Humano Profesional 40 N.A. 60 0 0 100 Técnico y N.A. 30 60 5 5 100 Asistencial Aseveró que luego de valorar toda la información acopiada sobre la accionante se estableció que no le asiste razón para considerar que le han sido vulnerados sus

derechos fundamentales, por cuanto las afirmaciones que hace, sin fundamento probatorio, demuestran un interés particular suyo, cuando las convocatorias públicas para la provisión de empleos buscan exactamente lo contrario, aparte de que la calificación de la prueba de valoración de antecedente se fundamenta en los documentos aportados y no en hechos imaginativos de la universidad. Respecto de tal contestación a la demanda de amparo, la Sección Primera del Consejo de Estado advierte que muchos de los razonamientos de la Universidad de La Sabana, expuestos en la misma, se refieren expresamente al caso de la concursante Ángela Patricia Peñarete Ortiz, distinto de la persona que ahora funge como tutelante, esto es la señora Ángela Marcela Másmela Delgadillo.

VII. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, profirió sentencia de primera instancia el 7 de febrero de 2017, mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado. Adoptó tal decisión por las siguientes razones: Precisó que la acción de tutela es de naturaleza subsidiaria o residual, razón por la cual no constituye un medio de defensa procedente para sustituir el sistema jurídico ordinario, ni para reemplazar los procedimientos establecidos en el mismo.

Subrayó que la accionante cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces de defensa judicial previstos en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que considera irregular, como lo son los medios de control previstos en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, dentro de los cuales tiene la oportunidad de obtener la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se le dio contestación a cada una de las reclamaciones presentadas. Consideró que la acción de tutela presentada por la señora Ángela Marcela Másmela Delgadillo tampoco procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto no existe en el expediente prueba ni elemento de juicio que acredite la presencia de una situación de tal naturaleza, ni las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que la caracterizan, cuya ocurrencia haría impostergable la protección mediante el ejercicio del medio de defensa previsto en el artículo 86 de la Carta Política.

VIII. LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de tutela de primera instancia y pidió su revocatoria con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales conculcados.

Manifestó que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, los mecanismos judiciales de defensa existentes en el ordenamiento jurídico colombiano para impugnar las decisiones adoptadas dentro de un trámite de concurso de méritos, debido a su complejidad y duración en el tiempo, carecen de idoneidad y eficacia para proteger los derechos fundamentales que resulten afectados con dichas determinaciones, por lo cual la acción de tutela se convierte en el instrumento para protegerlos adecuada y oportunamente. Aseguró que tal criterio viene siendo acogido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual no entiende la razón por qué en su caso no lo aplicó. Insistió en todos los argumentos expuestos en la demanda de amparo y recalcó

que en ninguna de las respuestas a sus reclamaciones las accionadas han debatido los sustentos de los reparos expuestos, sino que se han limitado a relacionar la pertinencia de los ejes temáticos y la relación de las preguntas con las descripciones del cargo. Recalcó la procedencia de la acción de tutela para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

IX. CONSIDERACIONES DE LA SALA IX.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la accionante Ángela Marcela Másmela Delgadillo, en contra de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912.

IX.2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y en el escrito de impugnación, a la Sala le corresponde establecer: Si la acción de tutela resulta procedente para amparar los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso a la justicia, cuya vulneración la atribuye la actora a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y a la Universidad de La Sabana por el hecho de: i) no calificarle en debida forma las pruebas que presentó en concurso de méritos para la provisión del cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18, de Superintendencia de Sociedades. Y, ii) haber exigido en la convocatoria al concurso de méritos un excesivo puntaje ponderado de 80 puntos para conformar la lista de elegibles. X.3. El caso concreto

En el presente asunto se satisface el requisito general de procedencia de la acción de tutela relacionado con la legitimación por activa y pasiva. Ello por cuanto el amparo se solicita por la titular de los derechos fundamentales que se estiman conculcados y se dirige en contra de una autoridad pública como lo es la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, y la Universidad de La Sabana, que es una entidad particular encargada del servicio público de educación, contratada para la 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". estructuración del concurso público de méritos para proveer las vacantes existentes en la Superintendencia de Sociedades. La inmediatez también se encuentra atendida en atención a que las reclamaciones sobre los resultados de: i) la prueba sobre competencias básicas y funcionales; ii) la prueba sobre competencias comportamentales; y iii) la prueba sobre valoración de antecedentes, fueron resueltas por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC mediante decisiones del 10 de noviembre de 2016, 12 de diciembre de 2016 y 28 de diciembre de 2016, respectivamente. Además, la acción de tutela se presentó el 25 de enero de 2017. Es decir que entre uno y otro evento trascurrieron menos de tres meses. Ahora bien, en cuanto a la subsidiariedad cabe recordar que las decisiones proferidas por la administración en materia de concursos públicos de méritos se adoptan mediante actos administrativos de carácter general o particular. Para controvertirlas, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, prevé los medios de control de nulidad, y de nulidad y

restablecimiento del derecho, lo que en principio torna improcedente el ejercicio de la acción de tutela, por tratarse de una acción constitucional de naturaleza subsidiaria o residual. Sin embargo, la Corte Constitucional ha sostenido en su jurisprudencia que existen dos excepciones a dicha regla general: i) cuando la persona afectada no dispone de un medio distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que lo vulneran3 o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional4; y ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El Consejo de Estado ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas proferidas dentro del marco de los concursos de méritos, en razón a la celeridad de su trámite y a la complejidad de los medios de control ordinarios para obtener la protección de los derechos fundamentales cuya vulneración se aduce5. 3 Sentencia T-046 de 1995. M.P. José Gregorio Hernández Galindo. 4 Sentencias T-045 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente 2015-00671-01, Actor: Jaime de Jesús Redondo Soto. Sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 2015-01969-01, Actora: Myriam Alix Núñez Rengifo. Sentencia de 2 de junio de 2016, expediente 2016-00306-01, entre otras. La Sección Primera del Consejo de Estado, en diversos pronunciamientos, ha

precisado que la tutela resulta improcedente cuando se dirige en contra de la lista de elegibles por cuanto el interesado tiene a su disposición medios de defensa judicial idóneos y efectivos. Sin embargo, también ha sostenido que ello no puede predicarse de los demás actos emitidos al interior de un concurso de méritos, los cuales por regla general son considerados como de trámite y por tanto no resultan pasibles del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6. Respecto del mismo tema, la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado, precisó en sentencia de tutela lo siguiente: “[…] En este sentido, frente a decisiones de trámite que se dictan en el desarrollo de un concurso de méritos para la provisión de empleos, contra estos no proceden los recursos de la vía gubernativa ni los medios de control que regula la Ley 1437 de 2011 –CPACA-. Por lo tanto, en el evento de que se presente en desarrollo del concurso la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela para el afectado resulta procedente ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad del concurso […]”7. La misma Sección Segunda también ha señalado que los actos definitivos son pasibles de los medios ordinarios de control judicial contemplado en el CPACA, en los cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto8, razón por la que no resulta procedente la acción de tutela salvo que se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o cuando el medio de defensa existente no resulta eficaz en el caso concreto9. En consecuencia, de conformidad con lo expuesto, la Sección Primera del

Consejo de Estado ha concluido que la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se dirige en contra de actos administrativos proferidos durante el trámite de un concurso de méritos, siempre y cuando no se hubiese conformado la lista de elegibles, evento en el cual respecto de esta última solo procede el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho10. 6 Sentencia de 18 de mayo de 2017, expediente 2017-00127-01, Actor: Horacio Serna Ortiz. 7 Sentencia de 26 de mayo de 2016, expediente AC-2016-00808-01, actor: Juan José Cantillo Pushaina. 8 Al respecto se pueden consultar las sentencias T-368 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-244 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-800ª de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Aentencia T-090 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 AC-25000-23-41-000-2017-01. Sentencia de 18 de mayo de 2017. M.P. María Elizabeth García

González. Actor: Horacio Serna Ortiz.

Inicialmente debe ponerse de presente que consultada la página electrónica de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el ítem correspondiente a listas de elegibles, concurso público de méritos, convocatoria número 329 de 2015, bajo el código OPEC número 213127, cargo profesional especializado grado 18, se obtuvo la información consistente en que mediante Resolución número CNSC – 20172120007455 del 13-02-2017, se había conformado la lista de elegibles, publicada el día 15 de ese mismo mes y año, y en firme desde el 13 de julio de

2017. Sin embargo, de la lectura de la Resolución número CNSC – 20172120007455 del 13-02-2017, publicada en la misma página electrónica, se advierte que mediante dicho acto admini