CE-25000-23-41-000-2017-00131-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN SENTENCIA DE TUTELA / SOLICITUD DE SUMINISTRO DE INSUMOS MÉDICOS La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, dado que la gerente de Ecoopsos no ha cumplido la sentencia del 14 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. (…) [L]a entidad demandada únicamente ha efectuado tres entregas de los artículos ordenados por la sentencia de tutela, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso que debía efectuar el suministro de los mismos, es decir, abastecer al actor de dichos insumos en la medida en que ello sea necesario. Ahora bien, aunque la demanda de tutela no fue acompañada por una fórmula médica en la que se indicara el número de pañales, pañitos y crema antiescaras requeridas por el [actor], la entidad demandada debió ordenar al médico tratante indicar la cantidad de insumos que el actor necesita.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (01) de febrero dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00131-01(AC)A

Actor: SERAFÍN DÍAZ BELTRÁN

Demandado: ENTIDAD COOPERATIVA SOLIDARIA DE SALUD ECOOPSOS

ESS EPS-S La Sala decide la consulta de la providencia del 27 de octubre de 2017, proferida por la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió1: PRIMERO.- SANCIONAR por desacato a la Gerente de la Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos EPS – S; en consecuencia, se IMPONE a la señora María Magdalena Flórez Ramos, identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.698.636 de Bogotá, cuya dirección del sitio de trabajo es la Carrera 71D número 50-35, el pago de una multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La multa deberá consignarla, de su propio peculio, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de la presente providencia en el Banco Agrario de Colombia, cuenta CSJ multas y sus rendimientos – CUN 30820-000-640-8 convenio 13474. De no pagarse oportunamente se procederá en los términos de los artículos 10 y 11 de la Ley 1743 de 26 de 1 Folio 87. diciembre de 2014 SEGUNDO.- ORDÉNASE a la señora María Magdalena Flórez Ramos, Gerente de la Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos EPS – S, que de (sic) inmediato cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela proferido el 14 de febrero de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: La señora Nelly Argelia Díaz Moreno, en calidad de agente oficiosa del señor

Serafín Díaz Beltrán, de 82 años de edad2, formuló acción de tutela contra la Cooperativa Solidaria de Salud Ecoopsos EPS-S —en adelante Ecoopsos EPS—, con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, de petición y de protección al adulto mayor del señor Díaz Beltrán, puesto que la entidad no respondió a la solicitud de suministro de pañales, pañitos, medicamentos, asistencia médica y transporte que el actor requería. El conocimiento de esa acción correspondió a la Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante sentencia del 14 de febrero de 2017, decidió3: PRIMERO.- AMPÁRANSE los derechos a la Salud, a una Vida Digna y a la protección del adulto mayor del señor Serafín Díaz Beltrán, conforme a la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDÉNASE a la Cooperativa Solidaria de Salud – Ecoopsos EPS-S que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, autorice y suministre al señor Serafín Díaz Beltrán pañales desechables para adulto mayor talla M, pañitos húmedos sin alcohol, crema antiescaras, atención domiciliaria de médicos, atención médica domiciliaria y el transporte requerido por el actor para atender las citas médicas de especialistas y urgencias tanto en Cundinamarca como en la ciudad de Bogotá. 2 Folio 4. 3 Folio 13. La decisión anotada no fue impugnada por las partes.

2. El incidente de desacato

La Sala pone de presente que la agente oficiosa del demandante ha promovido dos incidentes de desacato. En el primer incidente4, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por auto del 11 de mayo de 20175, dispuso la apertura del incidente y ordenó a la gerente de la entidad demandada rendir informe sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela. No obstante, la gerente de Ecoopsos EPS-S omitió pronunciarse sobre el particular, por lo cual, mediante auto del 22 de mayo de 20156, el Tribunal la sancionó con multa de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes. Esta decisión se notificó a la sancionada mediante correo electrónico del 25 de mayo de 20177. Posteriormente, mediante memorial radicado ante esta Corporación el 01 de agosto de 20178, la gerente de la EPS-S afirmó haber cumplido la providencia de tutela. Para sustentar su dicho, allegó los siguientes documentos:  Acta de entrega de medicamentos del 22 de mayo de 2017, firmada por Manuel José Díaz Moreno —hijo del demandante—, en la que consta la entrega de: (i) cuatro unidades de «crema marly x 400 mg»; (ii) dos paquetes de «pañitos húmedos por 100 uns» y (iii) 360 «Tena adulto mayor talla M»9.  Acta de entrega de medicamentos del 22 de junio de 2017, firmada por Maria Solangy Díaz Martín —pariente del demandante—, en la que consta la entrega de: (i) dos unidades de «crema marly x 400 mg» y (ii)

dos paquetes de «pañitos húmedos por 100 uns»10.  Historia clínica de medicina domiciliaria del 21 de junio de 2017, de acuerdo con la cual se realizó la valoración inicial del demandante para su ingreso al programa de medicina domiciliaria. Este documento indica «(…) llama la atención que los datos iniciales reportados para la atención estaban localizados en el casco urbano del municipio, por lo tanto para poder recibir atención domiciliaria se sugiere que el paciente sea trasladado al domicilio que inicialmente fue reportado de lo contrario no se podrá prestar el servicio» (destaca la Sala)11. 4 Folios 1 a 4. 5 Folios 15 y 16. 6 Folios 22 a 29. 7 Folios 30, 32 y 33. 8 Folios 38 a 43. 9 Folio 48. 10 Folio 47. 11 Folios 45 y 46.  Certificación de servicios domiciliarios del 18 de mayo de 2017, presuntamente emitida por funcionaria del Departamento Médico de Global Life Ambulancias, pero sin firma, de acuerdo con la cual no fue posible realizar valoración médica domiciliaria el 15 de mayo de 2017 pues «el domicilio donde se encuentra el usuario es de difícil acceso»12. En virtud de los documentos relacionados, mediante auto del 10 de agosto de 201713, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la providencia del 22 de mayo de 2017, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sancionó por desacato a la gerente de Ecoopsos EPS-S. Sin embargo, por medio del correo electrónico del 22 de agosto de 201714, la

agente oficiosa del señor Díaz Beltrán manifestó que: (i) con posterioridad a la primera entrega de los artículos ordenados por el Tribunal, Ecoopsos EPS-S únicamente ha entregado al actor 90 pañales; (ii) no es cierto que el señor Serafín Díaz haya sido transportado en ambulancia; (iii) desde enero, fecha en que el actor fue dado de alta de la clínica, no ha sido evaluado por ningún médico ni ha recibido control; (iv) solo en dos oportunidades se le ha suministrado el medicamento «losartan» aun cuando necesita una dosis diaria y (v) durante el mes de junio «fueron a la casa de mi papá en zona rural de gacheta (sic) para determinar si necesitaba o no enfermera domiciliaria, al verlo determinaron que necesitaba 24 horas, pero los que fueron dijeron que como era tan lejos solo se podría 12 horas. Sin embargo a la fecha no han vuelto y manifiestan que era difícil que le dieron (sic) el cuidado por vivir en zona rural». En atención a la comunicación anterior, mediante auto del 17 de octubre de 201715, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó la apertura de incidente de desacato y requirió a la gerente de la entidad demandada para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la providencia de tutela del 14 de febrero de 2017. La gerente de Ecoopsos EPS-S, mediante memorial del 20 de octubre de 201716, afirmó que, de conformidad con los registros de la base de datos de la entidad, al señor Díaz Beltrán se le suministraron los siguientes servicios:

12 Folio 44. 13 Folios 49 a 51. 14 Folio 61. 15 Folio 73. 16 Folios 79 a 82.  Internación en servicio de complejidad alta habilitación bipersonal, el 5 de enero de 2017, por la IPS Eusalud S.A.  Internación en servicio de complejidad alta habilitación bipersonal, el 10 de enero de 2017, por la IPS Eusalud S.A.  Atención (visita) domiciliaria por medicina general, el 16 de enero de 2017, por la IPS Global Ambulancias S.A.S.  Atención (visita) domiciliaria por trabajo social, el 7 de julio de 2017, por la IPS AMI Pallium Colombia S.A.S.  Atención (visita) domiciliaria por psicología, el 7 de julio de 2017, por la IPS AMI Pallium Colombia S.A.S.  Atención (visita) domiciliaria por medicina general, el 7 de julio de 2017, por la IPS AMI Pallium Colombia S.A.S. De igual forma, en el informe manifestó que ante la negativa de la IPS Global Ambulancias S.A.S. para prestar el servicio de atención médica domiciliaria en la zona rural del Municipio de Gachetá, Cundinamarca, se contactó al proveedor servicios AMI Pallium Colombia S.A.S., pero que, dado el mal estado de las vías de acceso al domicilio del demandante, esta IPS también se negó a prestar el servicio. Por este motivo, sostuvo que hasta tanto el actor no se traslade a «un sitio donde se pueda tener acceso» la EPS-S a la que representa está imposibilitada para cumplir con el fallo de tutela pero que «no se configura omisión

respecto de las obligaciones contractuales que recae (sic) en nuestro actuar como parte integral del sistema de salud». En consecuencia, solicitó que se declare la improcedencia del incidente de desacato.

3. Providencia objeto de consulta La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 27 de octubre de 201717, declaró en desacato a la gerente de Ecoopsos EPS-S. En consecuencia, le impuso multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por incumplir la sentencia de tutela del 14 de febrero de 2017.

En concreto, observó que la gerente de la entidad demandada no allegó material probatorio que acreditara las afirmaciones contenidas en el informe del 20 de octubre de 2017. Adicionalmente, consideró que la EPS había sido negligente en 17 Folios 83 a 87. el cumplimiento de la orden de tutela del 14 de febrero de 2017 en lo que se refería a la atención médica domiciliaria.

4. Del grado jurisdiccional de consulta La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cumplimiento de lo ordenado en auto del 27 de octubre de 2017, remitió el incidente de desacato al Consejo de Estado, a efectos de surtir el grado jurisdiccional de consulta, conforme con el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 199118.

5. Oposición a la sanción La gerente de Ecoopsos EPS-S no se pronunció sobre la sanción impuesta por el auto del 27 de octubre de 2017, a pesar de haber sido debidamente notificada19.

II. CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. 18 Folio 92. 19 Folios 88 a 91. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo20 y el desacato21. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa22. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles

circunstancias de justificación, agravación, o atenuación de la conducta, etcétera.

2. Caso concreto La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, dado que la gerente de Ecoopsos no ha cumplido la sentencia del 14 de febrero de 2017, dictada por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A. En efecto, la sentencia de tutela ordenó a la gerente de Ecoopsos EPS-S autorizar y suministrar al actor: (i) pañales desechables para adulto mayor talla M, pañitos húmedos sin alcohol y crema antiescaras; (ii) atención médica domiciliaria y (iii) transporte para atender a citas médicas y acudir a urgencias en el departamento de Cundinamarca. 20Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenara abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y

mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 21 Artículo 52 del Decreto 2591 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 22 Sentencia C-367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia». Para iniciar las labores orientadas al cumplimiento de esa orden, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, concedió el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del fallo. A pesar de lo anterior, las pruebas que obran en el expediente son insuficientes para determinar que las acciones adelantadas por la EPS-S garantizaron el debido cumplimiento de la orden de tutela, circunstancia que, justamente, obligó a la agente oficiosa del demandante a promover el incidente de desacato, que culminó con la sanción objeto de consulta. En lo que se refiere a la distribución de los artículos ordenados por el fallo del 14 de febrero de 2017, está probado que: Ítem Cantidad Fecha

Pañales 450 desechables 360  22 de mayo de 2017, según acta de entrega23. para adulto  Entrega posterior, de acuerdo con correo electrónico mayor talla 90 enviado por Nelly Díaz el 22 de agosto de 201724. M Pañitos 6 húmedos sin 4  22 de mayo de 2017, según acta de entrega. alcohol 2  22 de junio de 2017, según acta de entrega. 6 Crema 4  22 de mayo de 2017, según acta de entrega. antiescaras 2  22 de junio de 2017, según acta de entrega. De la tabla anterior se colige que la entidad demandada únicamente ha efectuado tres entregas de los artículos ordenados por la sentencia de tutela, a pesar de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso que debía efectuar el suministro de los mismos, es decir, abastecer al actor de dichos insumos en la medida en que ello sea necesario. Ahora bien, aunque la demanda de tutela no fue acompañada por una fórmula médica en la que se indicara el número de pañales, pañitos y crema antiescaras requeridas por el señor Díaz Beltrán, la entidad demandada debió ordenar al médico tratante indicar la cantidad de insumos que el actor necesita. En suma, de las pruebas que obran en el 23 Folio 48. 24 Folio 61. expediente no es posible concluir que Ecoopsos EPS-S cumplió a cabalidad con el mandato del fallo de amparo. En relación con la atención médica domiciliaria: como bien anotó la Sección

Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la gerente de la entidad demandada no proporcionó material probatorio que permitiera comprobar que la realización de las labores necesarias para asegurar al actor la prestación ordenada por el juez de tutela, como tampoco se comprobó la prestación de los servicios de atención médica domiciliaria por psicología, trabajo social y medicina general que se relacionaron en el informe del 20 de octubre de 2017. De otra parte, cabe resaltar que los obstáculos de orden contractual entre la EPSS Ecoopsos y las distintas IPS no justifican el incumplimiento del fallo de tutela. En un sentido similar, ni la ubicación del domicilio del demandante ni las dificultades de acceso al mismo eximen a Ecoopsos de acatar las órdenes consignadas en el fallo de tutela. Por último, en lo que respecta al transporte que debía suministrarse al demandante, ninguno de los informes presentados por la gerente de la EPS-S se pronunció sobre el particular. Las anteriores consideraciones denotan la conducta negligente de la gerente de Ecoopsos EPS-S para dar cumplimiento a la sentencia de tutela. De modo que, para la Sala, están probados el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela) y el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la providencia del 27 de octubre de 2017, pues sigue sin ser acatada la sentencia de tutela del 14 de febrero de 2017, circunstancia que, sin duda, sigue afectando los derechos

fundamentales del señor Serafín Díaz Beltrán. En consecuencia, se confirmará la providencia consultada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

III. RESUELVE

1. Confirmar la providencia del 27 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, respecto a la sanción impuesta por desacato a la gerente de Ecoopsos EPS-S, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. Ordenar el cumplimiento inmediato de la sentencia del 14 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección A.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Por Secretaría, corríjase el nombre de la entidad demandada que aparece en la carátula del expediente, pues no corresponde a Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro, sino a Entidad Cooperativa Solidaria de

Salud Ecoopsos ESS EPS-S.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ