CE-25000-23-41-000-2017-00172-01A(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Niega solicitud de inaplicación de la sanción [L]a Sala no observa que se haya cumplido con la orden de tutela antes mencionada, pues al verificar el informe que allegó la entidad demandada el 15 de septiembre de 2017, se constató que la activación en el sistema de salud y la cita otorgada con el especialista no corresponde a la solicitud efectuada por el accionante, toda vez que este solicitó “concepto por cirugía general”, y la que allí se reporta es una cita médica por hemato oncología. Igualmente, el nombre del paciente que aparece en el mencionado escrito no corresponde al del actor, ni coincide con su número de identificación (...) la Sala negará la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto de 22 de marzo de 2017, confirmada por esta Sección en proveído de 6 de septiembre de 2017, en tanto la Dirección de Sanidad no allegó la prueba que demuestre el cumplimiento del fallo de tutela de 21 de febrero de 2017, en el que se ordenó contestar en debida forma la petición que elevó el señor José Efrén Gómez Uní el 14 de diciembre de 2016.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00172-01A(AC)A

Actor: JOSÉ EFRÉN GÓMEZ UNÍ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sala decide sobre la solicitud presentada por el director encargado de Sanidad1 del Ejército Nacional, coronel Juan Carlos Riveros Pineda, en la que pide la 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. inaplicación de la sanción por desacato impuesta al comandante del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor José Efrén Gómez Uní instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición, asunto que correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que mediante sentencia de 21 de febrero de 2017, decidió:

“1º Tutélase al señor José Efrén Gómez Uni el derecho constitucional fundamental de petición por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia ordénase al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia resuelvan de fondo la solicitud elevada por el señor José Efrén Gómez Uni el día 14 de diciembre de 2016, además, que le notifiquen las respuestas de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 3º) Deniégase la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana a la salud con conexidad con el derecho a la vida, seguridad social y debido proceso.”

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El señor José Efrén Gómez Uní promovió incidente de desacato contra las entidades accionadas, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, despacho judicial que declaró el incumplimiento de las órdenes impartidas e impuso una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Con ocasión del grado jurisdiccional de consulta, esta Sección en proveído de 6 de septiembre de 2017, confirmó la sanción impuesta por desacato, toda vez que el comandante del Ejército Nacional y el director de sanidad del Ejército Nacional, no realizaron las actuaciones necesarias para dar respuesta a la petición que

elevó el demandante el 14 de diciembre de 2016.

3. De la solicitud de revocatoria de la sanción por desacato El director de sanidad encargado del Ejército Nacional en escrito de 15 de septiembre de 2017, solicitó la revocatoria de la sanción por desacato, al considerar que resolvió de forma clara y congruente la petición que elevó el señor José Efrén Gómez Uní, para lo cual allegó copia de unos correos electrónicos.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir sobre la solicitud de inaplicación de sanción por desacato presentada por el director encargado de Sanidad Militar del Ejército del Ejército Nacional.

2. Procedencia de la solicitud de inaplicación de la sanción Las órdenes que profiere el juez de tutela como medidas tendientes a proteger los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o los particulares, según el caso.

Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato: el mecanismo de incumplimiento2 y el desacato3. Cuando se ejerce el mecanismo de cumplimiento, el juez debe determinar si el destinatario de la orden cumplió de forma oportuna y completa. Si existe

incumplimiento, deberá agotar todos los mecanismos necesarios para restablecer el derecho violado o eliminar las causas de la amenaza. Ahora bien, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20034, indicó frente a la valoración del cumplimiento de los fallos de tutelas, que el examen procedente se debe orientar al establecimiento o no de la responsabilidad objetiva. Por su parte, el desacato busca definir la responsabilidad subjetiva del funcionario que ha debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta. La sanción por desacato es sólo una consecuencia posible del incumplimiento del fallo y, en todo caso, tiene como objetivo que se acate la orden impuesta mediante fallo de tutela, con el único propósito de salvaguardar los derechos fundamentales del interesado. En los mismos términos, la Corte Constitucional explicó que «el objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los 2 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el

correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 3 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. 4 M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. derechos fundamentales reclamados por los tutelantes, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas»5. Específicamente, frente a la posibilidad de evitar la sanción por desacato o que no se haga efectiva, la Corte Constitucional, en la sentencia T - 421 de 2003, sostuvo: “(…) la imposición de una sanción dentro del incidente puede implicar que al accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el

accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. (Negrillas fuera del texto)”. La misma Corporación en Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se

materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que 5 Sentencia T-1113 de 2005. 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de tutela de 19 de mayo de 20167, explicó: “En tal medida, lo propio sería que el a quo de tutela, disponga lo pertinente para evitar que se haga efectiva la sanción por desacato, aun cuando el acatamiento de las ordenes tutelares se acredite con posterioridad a la culminación del trámite incidental –incluido el grado jurisdiccional de consulta–. Así lo han concluido también otras secciones de esta Corporación8. En ese orden de cosas, considerando que sería impropio concluir que debe ser revocada la sanción por desacato, en la medida en que su declaración presupone una labor autónoma del juzgador, a la luz de los postulados constitucionales y de la nueva evidencia que demuestre el posterior cumplimiento por parte de la entidad tutelada, se impone que el

conductor del trámite incidental, a estas alturas, declare la inaplicación de la sanción, aun cuando su imposición hubiese estado justificada; y de tal suerte, así lo haga saber a los encargados de su ejecución. Ello se explica también en que el desacato es un instrumento persuasivo para el cumplimiento de la orden de amparo, mas no una herramienta de carácter punitivo, por tanto, al desaparecer los supuestos que dieron lugar a ella, resulta incoherente mantener la vigencia de sus efectos en el orden jurídico9. (Resalta la Sala)” Igualmente, esta Sala acogió la anterior posición en auto de 24 de noviembre de 201610, al levantar la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, con posterioridad a la resolución del desacato y al grado jurisdiccional de consulta, toda vez que se constató que había dado cumplimiento a la sentencia de tutela. Con todo, a pesar de que el destinatario del cumplimiento a quien se hubiese sancionado demuestre que la orden judicial está satisfecha puede evitar que esta se haga efectiva si demuestra que cumplió cabalmente las órdenes de tutela. En otras palabras, si se comprueba el acatamiento de la orden impartida en el fallo de tutela, ya sea durante el curso del incidente de desacato o incluso después de 7 Expediente 11001-03-15-000-2016-00873-00 8 Cfr. Sección Primera, C. P. María Elizabeth García González, 24 de septiembre de 2015, exp. No. 11001-03-15-000-2015-00542-01(AC); Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve, 20 de febrero de 2014, exp. No. 25000-23-42000-2013-06071-01(AC). 9 Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-421 de 2003 y T-010 de 2012. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente Nº. 25000-23-41-000-2016-0097001. impuesta la sanción, habrá lugar a inaplicarla. Por consiguiente, corresponderá al juez de conocimiento informar del levantamiento de esta a las autoridades encargadas de la ejecución de esta para que dé por terminado el proceso.

3. Caso concreto En el sub lite, el director de sanidad encargado del Ejército Nacional solicitó que se inaplicara la sanción impuesta por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, toda vez que “respondió de forma clara, concreta y congruente” 11 la petición presentada por el señor José Efrén Gómez Uní el 14 de diciembre de

2016. Al respecto, la Sala no observa que se haya cumplido con la orden de tutela antes mencionada, pues al verificar el informe que allegó la entidad demandada el 15 de septiembre de 2017, se constató que la activación en el sistema de salud y la cita otorgada con el especialista no corresponde a la solicitud efectuada por el accionante, toda vez que este solicitó “concepto por cirugía general”, y la que allí se reporta es una cita médica por hemato oncología. Igualmente, el nombre del paciente que aparece en el mencionado escrito no corresponde al del actor, ni coincide con su número de identificación12. En la precitada misiva se indica: “Señores OFICINA JURÍDICA Siguiendo instrucciones del señor Coronel (RA) Guillermo Vega, me

permito informar a ustedes que la cita para el paciente VLADIMIR HERREA CARDENAS cc 1073710301 es el día 19 de septiembre2017 (sic) a la 1pm, séptimo piso CONSULTORIO 703, COMO SE EVIDENCIA EN EL ARCHIVO ADJUNTO”13. (Negrilla y Subraya de la Sala) Por lo anterior, la Sala negará la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en auto de 22 de marzo de 2017, confirmada por esta Sección en proveído de 6 de septiembre de 2017, en tanto la Dirección de Sanidad no allegó la prueba que demuestre el cumplimiento del fallo de tutela de 21 de febrero de 2017, en el que se ordenó contestar en debida forma la petición que elevó el señor José Efrén Gómez Uní el 14 de diciembre de 2016. 11 Folios 82 del cuaderno de tutela. 12 Folio 1 Ibídem. El número de identificación del accionante es Nº 1084257050. 13 Folio 87 Ibíd.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- NIÉGASE la solicitud de inaplicación de la sanción impuesta al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por las razones expuestas en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al despacho judicial de origen. Notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

AUSENTE CON PERMISO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero