CE-25000-23-41-000-2017-00172-01(AC)A-2017

SOLICITUD DE NULIDAD - Improcedente / ETAPA PROCESAL PARA INTERPONER SOLICITUD DE NULIDAD El Comandante del Ejército Nacional alega que el proceso de tutela se encuentra viciado de nulidad, pues sostiene que no se le notificó personalmente del auto admisorio ni de la sentencia (…) por lo que se debe decretar la nulidad de todo lo actuado (…) la Sala advierte que la petición de nulidad elevada por la parte demandada es improcedente, toda vez que el incidente de desacato no es la etapa procesal para elevar esta solicitud con fundamento en actuaciones realizadas dentro de la primera instancia y en sede impugnación de la tutela de la referencia, pues estas debieron alegarse al interior de dichas instancias.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 306 DE 1992 - ARTÍCULO 4

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA DE RESPUESTA A PETICIÓN En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia (…) concedió el amparo del derecho fundamental de petición del señor [J.E.G.U]. En consecuencia, ordenó al Comandante del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, resolviera de fondo la petición del actor (…) En consecuencia, se confirmará la sanción

impuesta, toda vez que no se allegó prueba que demostrara que se hubiera dispensado respuesta de fondo a la petición presentada por el actor (…) protección del derecho de petición que fue a la que se circunscribió la sentencia (…) emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00172-01(AC)A

Actor: JOSÉ EFRÉN GÓMEZ UNÍ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta1 la sanción de multa impuesta al Comandante del Ejército Nacional, Mayor General Alberto José Mejía Forero y al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en proveído de 22 de marzo de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor José Efrén Gómez Uní instauró acción de tutela contra el Ministerio de

Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición. El conocimiento de la misma, correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que mediante sentencia de 21 de febrero de 2017, decidió: “1º Tutélase al señor José Efrén Gómez Uni el derecho constitucional fundamental de petición por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) En consecuencia ordénase al Comandante del Ejército Nacional y al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro del término de 48 horas hábiles contadas a partir de la notificación de esta providencia resuelvan de fondo la solicitud elevadas por el señor José Efrén Gómez Uni el día 14 de diciembre de 2016, además, que le notifiquen las respuestas de conformidad con lo establecido en los artículos 65 a 73 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). 3º) Deniégase la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana a la salud con conexidad con el derecho a la vida, seguridad social y debido proceso.” Posteriormente, el accionante promovió incidente de desacato contra las entidades accionadas, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, despacho judicial que declaró el incumplimiento de las 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. órdenes impartidas e impuso una multa equivalente a dos (2) salarios mínimos

legales mensuales vigentes.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 2 de marzo de 2017, el demandante promovió incidente de desacato contra el Comandante del Ejército Nacional y el director de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar que incurrieron en incumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que accedió al amparo del derecho fundamental de petición.

3. Trámite procesal En auto del 9 de marzo de 2017, notificado por correo electrónico el 15 de marzo de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, avocó el conocimiento del incidente de desacato. En esta oportunidad, dispuso notificar al Mayor General Alberto José Mejía Forero, en condición de Comandante del Ejército Nacional y al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de aquella providencia, allegara un informe detallado del cumplimiento de la referida sentencia.

Pese al requerimiento efectuado, las referidas autoridades guardaron silencio.

4. Decisión objeto de consulta

La Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto de 22 de marzo de 2017, resolvió: “1º) Impónese sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor del Tesoro Nacional – Consejo Superior de la Judicatura-Dirección Ejecutiva de Administración Judicial,

al mayor general Alberto José Mejía Forero en calidad de Comandante del Ejército Nacional y al brigadier general Germán López Guerrero en condición de director de sanidad del Ejército Nacional por el hecho de no cumplir de manera integral lo ordenado en la sentencia de 21 de febrero de 2017 proferida por esta Corporación. 2 Folios 16 a 18 del cuaderno incidental. Adviértase a las autoridades públicas sancionadas que la multa impuesta deberá ser cancelada dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de ejecutoria de esta providencia. Infórmesele a los sancionados que una vez cumplido lo anterior deberá allegar al proceso prueba del cumplimiento de la orden. 2º) Conmínase al mayor general José Mejía Forero en calidad de Comandante del Ejército Nacional y al brigadier general Germán López Guerrero en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional para que en forma inmediata cumpla la orden judicial impuesta en la sentencia de 21 de febrero de 2017. 3º) En firme esta providencia en aplicación a lo dispuesto en el artículo 394 del C.P.C y en los Acuerdos 3927 de 2007 y 6979 de 2010 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, por Secretaría envíese copia integral y auténtica de esta providencia con la respectiva constancia de ejecutoria a la oficina de cobro coactivo de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cundinamarca para que adelante el respectivo cobro de la sanción impuesta en este auto. 4º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio

expedito y eficaz. 5º) Una vez ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Consejo de Estado para que se surta el grado jurisdiccional de consulta respecto de esta decisión.” Ello, en consideración a que el plazo otorgado en la sentencia de 21 de febrero de 2017, para tal efecto -48 horas-, se encuentra superado sin que a la fecha se haya definido una solución de fondo frente a lo ordenado. Además, que no justificó de ninguna manera la demora y que pese al requerimiento efectuado por el juez de tutela, las entidades accionadas no allegaron informe alguno.

5. Escrito allegado con posterioridad al trámite de instancia En el trámite del grado de consulta, mediante escrito de 30 de marzo de 2017, el Comandante del Ejército Nacional informó que el accionante se encuentra activo en el sistema de salud de las fuerzas militares desde enero de 2017. Cuestión diferente, es que el actor debe esperar a que se reúna la Junta Médico Laboral para establecer el procedimiento a seguir frente a la patología de hernia ventral gigante.

Afirma que en el trámite del incidente de desacato no se demostró la responsabilidad subjetiva, por lo que considera que debe ser desvinculado del asunto de la referencia. Resalta que se debe decretar la nulidad del proceso de la referencia, pues no se le notificó personalmente del auto admisorio de la acción de tutela de la referencia, por lo que considera que el proceso está viciado. En virtud de lo anterior, solicitó que se declare el cumplimiento de la orden judicial y se revoque la sanción impuesta.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Cuestión previa El Comandante del Ejército Nacional alega que el proceso de tutela se encuentra viciado de nulidad, pues sostiene que no se le notificó personalmente del auto admisorio de la acción de tutela, por lo que se debe decretar la nulidad de todo lo actuado.

El artículo 4º del Decreto 306 de 1992 señala que: “ARTICULO 4o. DE LOS PRINCIPIOS APLICABLES PARA INTERPRETAR EL PROCEDIMIENTO PREVISTO POR EL DECRETO 2591 DE 1991. Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto.” Teniendo en cuenta el artículo antes transcrito, advierte el Despacho que para interpretar las disposiciones sobre el trámite de la acción de tutela previstas en el Decreto 2591 de 1991, y en lo que no sea contrario a éste, se aplicarán los principios generales del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso. En este sentido, se debe tener en cuenta que el Decreto 2591 de 1991 no regula las nulidades procesales, razón por la cual el asunto se rige por el Código General

del Proceso, el cual señala en el artículo 133, de forma taxativa, las causales de nulidad que se pueden presentar en el trámite de un proceso judicial, normativa que dispone lo siguiente: “Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a

cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código. PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece.” En ese orden de ideas, la Sala advierte que la petición de nulidad elevada por la parte demandada es improcedente, toda vez que el incidente de desacato no es la etapa procesal para elevar estas solicitudes con fundamento en actuaciones realizadas dentro de la primera instancia y en sede impugnación de la tutela de la referencia, pues estas debieron alegarse al interior de dichas instancias.

3. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que profirió la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece que quien incumpla las órdenes dadas en un fallo de tutela, incurrirá en los delitos de fraude a resolución judicial, prevaricato por omisión o en las sanciones penales a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con quien repita los hechos que dieron origen a la amenaza o violación de los derechos fundamentales que fueron amparados. Recuerda la Sala, que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. La Corte Constitucional, ha efectuado una diferenciación entre el trámite de cumplimiento y el incidente de desacato. Al respecto, en el Auto 181 de 20153 estableció lo siguiente:

“(i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo

27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”. Así, en torno al cumplimiento de los fallos de tutela, la Corte Constitucional en Sentencia T-458 de 20034 precisó lo siguiente: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 4 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no.

Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. De acuerdo con lo anterior, en el trámite de incidente de desacato corresponde al juez de tutela analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela. Para tal efecto, basta verificar que la orden impartida no se cumplió y que por lo tanto, persiste la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales respecto de los cuales se concedió el amparo. En este punto, es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden. Sobre este punto, se acude al régimen sancionatorio con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta.

4. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección “B”, mediante sentencia de 21 de febrero de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental de petición del señor José Efrén Gómez Uní. En consecuencia, ordenó al Comandante del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, resolviera de fondo la petición del actor. En escrito radicado el 2 de marzo de 2017, el accionante promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa Nacional, Comandante del Ejército Nacional y el Director de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar que incurrió en incumplimiento de la sentencia emanada de la referida autoridad judicial. Observa la Sala, que a través del memorial radicado el 30 de marzo de 20175, el Comandante del Ejército Nacional indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le informó que el demandante se encontraba activo dentro del sistema de salud de las fuerzas militares y que debía esperar a que la Junta Médico Laboral decidiera el procedimiento que se debe realizar en relación con su patología (hernia ventral gigante). Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que protegió el derecho fundamental de petición del demandante, en razón a que las entidades accionadas no dieron respuesta de fondo a la petición que presentó el demandante el 14 de diciembre de 2016, tendiente a la elaboración de la “ficha médica en su totalidad y finalizar todos los trámites médicos para así posteriormente realizar mi Junta Médico Laboral

DEFINITIVA”, la Sala constata que el informe allegado con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato, hace relación con la prestación del servicio de salud para el accionante, asunto que dista del amparo concedido, pues en realidad se trata de la falta de respuesta clara, de fondo y congruente a la mencionada petición, que se debe notificar en los términos que precisa el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), lo que a la fecha, no ha ocurrido. Por otra parte, se advierte que no es procedente la solicitud del Comandante del Ejército Nacional, tendiente a la desvinculación del proceso de la referencia, toda vez que el cumplimiento de la orden dictada en el fallo de tutela de 21 de febrero 5 Folios 33 al 69 del cuaderno del cuaderno incidental. de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, se debe materializar de manera coordinada. En consecuencia, se confirmará la sanción impuesta, toda vez que no se allegó prueba que demostrara que se hubiera dispensado respuesta de fondo a la petición presentada por el actor el 14 de diciembre de 2016, protección del derecho de petición que fue a la que se circunscribió la sentencia de 21 de febrero de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero.- CONFÍRMASE el proveído de 22 de marzo de 2017, proferido por la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó al comandante del Ejército Nacional, Mayor General Alberto José Mejía Forero y al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con sanción de multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales. Segundo.- ORDÉNASE al comandante del Ejército Nacional, Mayor General Alberto José Mejía Forero y al Brigadier General Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, que garantice el cumplimiento del fallo de 21 de febrero de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”. Tercero.- NOTIFICAR esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, REMITIR el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero