CE-25000-23-41-000-2017-00187-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DEFENSA JUDICIAL Para la Sala es claro que lo que la accionante pretende por vía de esta acción es debatir la legalidad de la decisión por medio de la cual se le negó la pensión de sobreviviente y el informe administrativo que se produjo por motivo de la muerte de su hijo. Sin embargo, para este efecto es evidente que en su oportunidad pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, por ser éste el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos y contó con la posibilidad de solicitar dentro de éste, la adopción de las medidas cautelares (…) comoquiera que la accionante tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa eficaz para debatir la legalidad del Informe Administrativo No. 2 del 2 de junio de 2002 y la Resoluciones Nos. 3059 del 29 de julio de 2016 y, que negó el reconocimiento y pago de dicha prestación, la cual fue confirmada en todas sus partes con la Resolución 4033 del 5 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reposición. El presente mecanismo constitucional resulta improcedente a la luz de lo establecido en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete 2017

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00187-01(AC)

Actora: MARÍA ESTRELLA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMÓN Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la señora MARÍA ESTRELLA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMÓN1 contra el fallo de 22 de febrero de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora MARÍA ESTRELLA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMÓN en nombre propio, ejerció acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando del Ejército Nacional – FF MM – Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al 1 Folios 66 – 70. debido proceso, a la defensa, a la vida, en conexidad con la salud, mínimo vital, a la igualdad, dignidad humana, libre desarrollo a la personalidad, al debido proceso administrativo, a la seguridad social, y de la protección a la persona de la tercera edad.

La actora consideró vulnerados tales derechos porque el Ministerio de Defensa – Dirección Administrativa al dictar las Resoluciones No. 3059 del 29 de julio de 2016 y 4033 del 5 de octubre del 2016, negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo Pedro José González quien prestaba el

servicio militar obligatorio y tuvo como fundamento, para tomar la decisión, el Informe Administrativo No. 2 del 3 de junio de 2002 expedido por la unidad BAPOM-132, donde señala que la muerte del señor González “ocurrió simplemente en actividad”.3

2. Pretensiones La parte accionante elevó las siguientes pretensiones: "DECLARAR: Que se vulnero (sic) mis derechos Fundamentales Constitucionales y en especial el derecho al debido proceso administrativo, sin dilaciones injustificadas, y se Decrete sin efecto alguno el informe

administrativo No. 2 del 03 de junio de 2002 BAPOM-13. En la misma forma se Ordene al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONALEJERCITO (sic) Nacional – FF.MM., DIRECCION (sic) DE PRESTACIONES ECONOMICAS (sic), para que procedan al reconocimiento y pago de mi pensión de sobrevivientes, causada por la acción del enemigo de mi hijo fallecido PEDRO JOSÉ GONZÁLEZ, quien se identificaba con el Código Militar No. 801162670 (…)”4

3. Hechos La petición de amparo la fundamentó la accionante en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: Indicó que es una mujer de la tercera edad, con 74 años por cumplir, y con problemas de salud, pues padece de artrosis degenerativa femoro tibial y pateto femoral biliar de rodillas, deformidad en genu valgo bilateral, sin redes de apoyo económico y se encuentra afiliada al Sisben en estrato uno.

Solicitó al Ministerio de Defensa Nacional pensión de sobrevivientes, con ocasión

del fallecimiento de su hijo Pedro José González, quien prestaba servicio militar obligatorio y se encontraba en actividad dentro de la Fuerza del Ejército Nacional. La Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, mediante la resolución número 3059 del 29 de julio de 2016, negó el reconocimiento y pago 2 Visible a folio 10 3 Folio 3. 4 Folio 5. de dicha prestación, la cual fue confirmada en todas sus partes con la resolución 4033 del 5 de octubre de 2016, que resolvió el recurso de reposición. Señaló que el Ministerio de Defensa Nacional - Dirección Administrativa para negar dicha solicitud se sustentó en el informe administrativo por muerte No. 2 del 3 de junio de 2002, expedido por la unidad BAPOM-13, donde declararon que la muerte de su hijo ocurrió simplemente en actividad, siendo la versión errónea y contradictora, presentando vicios de fondo y violando en todas sus formas sus derechos fundamentales, a una reparación justa y digna.

3. Trámite de instancia de la tutela Mediante auto del 13 de febrero de 2017 se admitió la demanda interpuesta, y ordenó comunicar al Ministro de Defensa, a la Directora Administrativa del mismo ministerio, al Comandante del Ejército Nacional y de las Fuerzas Militares, y se les concedió el término de 2 días para que informaran sobre los hechos de la supuesta vulneración del derecho fundamental invocado por la accionante.

El Ministerio de Defensa Nacional se manifestó como sigue, los demás guardaron silencio: La Coordinadora del Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional informó que a través de la Resolución 3059 del 29 de julio de 2016, se

declaró que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso del soldado regular González Pedro José a favor de la señora María Estrella González de Leguizamón. Adujo que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, y la acción de tutela no es el mecanismo para debatir aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales, máxime cuando la accionante no logró acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que permite la intervención del Juez constitucional. Indicó que con la Resolución 4033 del 5 de octubre de 2016, se confirmó en todas sus partes la No. 3059 del 29 de julio de 2016 y que los referidos actos fueron notificados en debida forma, motivo por el cual se encuentran en firme, debidamente ejecutoriados y con ello agotada la vía gubernativa. Finalmente, solicitó denegar la acción de tutela, toda vez que esa entidad, resolvió de fondo lo relacionado con el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes solicitada por la accionante.

4. Fallo de primera instancia La Sección Primera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 22 de febrero de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Lo anterior por encontrar que “la acción de tutela impetrada por la accionante resulta improcedente frente a los actos administrativos expedidos por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales resuelven declarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de suma alguna por concepto

de pensión de sobreviviente, con ocasión del deceso del soldado regular del Ejército Nacional, a favor de la señora María Estrella González de Leguizamón, en calidad de madre del de cujus, puesto que la accionante, tiene la posibilidad de acudir a la justicia Contenciosa Administrativa, a través del medio de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; sin que, se encuentren acreditadas las circunstancias de facto, ciertas e inminentes, graves y de urgente atención, que demuestren la ocurrencia eventual de un perjuicio irremediable, y que haga viable la procedencia de esta acción de amparo como mecanismo de defensa transitorio de los derechos fundamentales deprecados por la accionante”5

6. La impugnación La señora MARÍA ESTRELLA GONZÁLEZ DE LEGUIZAMÓN presentó escrito de impugnación en el que señaló que por su estado de salud y su avanzada edad debe concederse la tutela de sus derechos y más aún cuando la pensión de sobreviviente fue negada debido a la falsa motivación del informe administrativo

No. 2 del 3 de junio de 2002, el cual fue contradicho por un testigo.6

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, de conformidad con lo establecido por el Decreto Ley No. 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.

2. Asunto bajo análisis

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo del 22 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, al declarar la improcedencia de la acción de tutela tutela.

3. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar 5 Folio 57. 6 Visible a folio 68 al 69 la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuandoquiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.

Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardarla de un uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el

Constituyente le confirió.

4. Caso concreto En el sub - lite la accionante acude al presente mecanismo constitucional porque considera que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando del Ejército Nacional – FF MM – Dirección Administrativa al dictar las Resoluciones No.3059 del 29 de julio y 4033 del 5 de octubre de 2016, vulneró sus derechos

fundamentales al tener como base el informe administrativo por muerte No. 2 del 3 de junio de 2002. Dicho informe indica que la muerte del señor Pedro José González ocurrió producto de una riña, a la salida de un bar, por lo que se catalogó que ocurrió simplemente en actividad, de acuerdo con el Decreto 1792 de 2000 artículo 30. La actora aporta declaración del señor Luis Miguel Forero Pantoja, quien dice haber sido compañero del mismo batallón y compañía del señor Pedro José González y afirma que su muerte se produjo cuando él cumplía órdenes de inteligencia respecto a la presencia de un grupo de milicianos en la zona. Por lo que, solicitó que por vía de esta acción se deje sin efectos el informe administrativo No. 02 del 03 de junio de 2002. BAPOM-13 y se le reconozca y pague la pensión de sobreviviente. El a quo declaró improcedente la solicitud de amparo por encontrar que la tutelante tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En este sentido, para la Sala es claro que lo que la accionante pretende por vía de esta acción es debatir la legalidad de la decisión por medio de la cual se le

negó la pensión de sobreviviente y el informe administrativo que se produjo por motivo de la muerte de su hijo. Sin embargo, para este efecto es evidente que en su oportunidad pudo ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, por ser éste el mecanismo que el legislador dispuso para cuestionar la legalidad de los actos administrativos y contó con la posibilidad de solicitar dentro de éste, la adopción de las medidas cautelares previstas en el artículo 230 ibidem 7. Resalta la Sala que la tutela fue establecida por el constituyente con el objeto de proveer una protección inmediata de los derechos fundamentales conculcados, lo que supone su amparo rápido, urgente, actual y eficaz. Ha señalado la jurisprudencia constitucional que en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos relacionados con los derechos fundamentales deben ser resueltos, en principio, por las vías jurisdiccionales de manera que únicamente ante la inexistencia de dichas alternativas o cuando estas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible acudir a la acción de amparo constitucional. El carácter subsidiario de la tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales, de los cuales debe hacer uso con diligencia, pues la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 Superior.

Entonces, comoquiera que la accionante tuvo a su alcance otro mecanismo de defensa eficaz para debatir la legalidad del Informe Administrativo No. 2 del 2 de junio de 2002 y la Resoluciones Nos. 3059 del 29 de julio de 2016 y, que negó el reconocimiento y pago de dicha prestación, la cual fue confirmada en todas sus partes con la Resolución 4033 del 5 de octubre de 2016, que resolvió el recurso 7 CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. de reposición. El presente mecanismo constitucional resulta improcedente a la luz de lo establecido en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, que establece: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” (Negrillas fuera de texto).

En vista de lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 22 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A que declaró la improcedencia de la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección A, el 22 de febrero de 2017, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

Segundo: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32, inciso 2° del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991 y cúmplase.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera