CE-25000-23-41-000-2017-00217-01(AC)-2017

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL / OMISIÓN EN CONVOCAR JUNTA MÉDICO LABORAL / ÉXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Carácter obligatorio La Sala encuentra que los reproches presentados por la autoridad accionada en la contestación de la acción de tutela, como en el escrito de alzada, se centran en que el actor dejó vencer los términos establecidos por la ley para solicitar que se le practicara la Junta Médica Laboral y examen de egreso. (…) Ahora bien, respecto del examen de retiro para los miembros del Ejército, se tiene que este se encuentra expresamente estipulado en el artículo 8 del Decreto 1796 del 2000. (…) Así las cosas, en virtud de la práctica de los exámenes de retiro, surge entonces la obligación de convocar la Junta Médico Laboral para determinar si le asiste al soldado desvinculado el derecho a una pensión de invalidez o a una indemnización, teniendo en cuenta el grado de disminución de su capacidad psicofísica. De esta manera, las referidas valoraciones le permiten al Estado y al ciudadano que abandona la institución, conocer las condiciones de salud y la forma en que el servicio prestado afectó su humanidad (…) la Sala advierte que en diferentes oportunidades, ha señalado que si no se culmina con éxito el trámite tendiente a definir la situación médico laboral de los soldados que se retiren del servicio, lo cual incluye los exámenes de retiro, no es posible alegar la

prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo, independientemente de cual sea la causa de retiro. De esta manera, la omisión del deber de realizar a cabalidad el examen y la subsecuente Junta Médico Laboral, si hubiera lugar a esta, impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. (…) Conforme a lo anterior, no es de recibo el argumento planteado por la demandada en su escrito de impugnación, referente a que no es posible realizar una valoración por la Junta Médico porque al actor ya le prescribió el término para definir su situación pues no tramitó a tiempo los documentos requeridos y no se realizó en tiempo las valoraciones médicas correspondientes. (…) Así las cosas, este juez constitucional de segunda instancia confirmará la sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional impartir las ordenes necesarias y adelantar las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, lo cual no podrá superar (1) un mes, con posterioridad a la práctica de todos los exámenes médicos que sean requeridos para dicho trámite.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00217-01(AC)

Actor: SAMUEL ALBERTO RODRÍGUEZ JARAMILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada en contra del fallo de 2 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que amparó los derechos fundamentales del actor.

I. ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo Con escrito radicado el 16 de febrero de 2017, en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el señor SAMUEL ALBERTO RODRÍGUEZ JARAMILLO, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCIÓN DE SANIDAD, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición y al debido proceso. 1.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza así: 1.2.1. Informó que en el año 2015, el Comando del Ejército le informó que no sería llamado al Curso de Sargento Mayor, razón por la cual inició proceso de Junta Médica Laboral de retiro, trámite que comenzó con la práctica del “examen ejecutivo” que, una vez practicado, realizó el diligenciamiento de la ficha médica para que se adelantara la mencionada junta. 1.2.2. Expuso que el 12 de agosto de 2016 radicó la referida ficha médica, con la

finalidad de que le realizaran la Junta Médico Laboral de retiro. 1.2.3. Manifestó que el departamento de Medicina Laboral le comunicó que “debía presentar derecho de petición para la entrega de las órdenes de conceptos”. 1.2.4. Conforme a lo anterior, indicó que presentó derecho de petición para tal fin, (visible a folios 5-7) del cual informó que “hasta la fecha no me han contestado, a lo que guardaron silencio administrativo positivo.” 1.2.5. Alegó que la única forma en que se le practique la Junta Médico Laboral de retiro es con la expedición de las “ordenes de concepto”. 1.3. Sustento de la vulneración Argumentó que la autoridad judicial ante la falta de respuesta a su petición, está desconociendo sus derechos fundamentales, dilatando la convocatoria de la Junta médico Laboral para la práctica del examen de retiro, derecho que le asiste en virtud de lo establecido en el Decreto 1769 de 2000. Por último, manifestó que conforme a lo establecido en la Ley 1755 de 2015, el término para proferir respuesta de fondo a la petición presentada el 22 de diciembre del 2016 “caducó”, hecho que genera que la práctica de los exámenes pertinentes y la valoración médica mencionada se retrasen, toda vez que se desvinculó desde el 2015 de la institución. 1.4. Pretensiones La parte accionante, lo que pretende con la presente solicitud es: “1.- Honorable Magistrado: con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, le solicito a usted respetuosamente TUTELAR en mi favor los derechos Constitucionales Fundamentales al DEBIDO

PROCESO, y DE PETICIÓN, (…), de igual manera … se analice si por la negligencia de la Administración en resolver mi derecho de petición, se encuentra configurado el silencio administrativo positivo. (…) 2.- Sírvase, Honorable Magistrado, ordenar al Director de Sanidad Militar Ejército Nacional, se expida copia de dichas órdenes para finalizar dicho proceso administrativo”. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones de la demanda Con auto del 17 de febrero de 20171, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, admitió la acción de tutela de la referencia y, como consecuencia de esto, ordenó notificar como accionado al Ejército Nacional – Dirección de Sanidad. A su vez, decretó: “Requiérase al señor director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dentro del término de un (01) día contado a partir de la notificación de este auto, informe: (i) si se ha dado respuesta a la petición formulada por el 1 Folios 11 y 12. señor SAMUEL ALBERTO RODRÍGUEZ JARAMILLO (…), en caso afirmativo, (ii) indicar que trámite se le ha dado a la misma, y en el evento en que haya sido atendida, sírvase (iii) remitir copia de la respuesta emitida y de la constancia de notificación respectiva”. (Negrillas y mayúsculas dentro del texto). I.5.1 Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Mediante escrito radicado el 24 de febrero de 20172, la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional manifestó que el día 21 de febrero de 2017 profirió respuesta de fondo a la petición presentada por el actor, y que la misma fue puesta en conocimiento del accionante, “teniéndose así por superado el hecho causante de la tutela”. Expresó que el actor no tuvo en cuenta la norma aplicable al caso, ni los términos señalados en el Decreto 1796 de 2000, presupuestos necesarios para iniciar el trámite médico laboral de retiro. Por último, señaló que la tutela no cumple con los requisitos de inmediatez ni subsidiariedad, razón por la cual solicitó que se declaré la improcedencia de la acción constitucional. I.5.2 Memorial suscrito por el actor, posterior a la presentación de la tutela. Mediante escrito radicado el 2 de marzo de 2017, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, visto a folios 20 al 27, el señor Samuel Alberto Rodríguez Jaramillo, manifestó que el día primero de marzo recibió respuesta a su petición. No obstante lo anterior, informó que los datos que reposan en el documento que recibió no corresponden a su nombre, como tampoco a su situación administrativa. En consecuencia, solicitó que, “al momento de dictar sentencia tener presente que se trató de una respuesta con una falsa motivación, formal, fáctica y jurídico”. I.5.3 Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 2 de marzo de 2017, amparó los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social del actor. Como fundamentó de su decisión expuso: “En el expediente obra copia del escrito por medio del cual el señor

2 Folios 16 al 18. SAMUEL ALBERTO RODRÍGUEZ JARAMILLO entregó la ficha médica unificada al señor director de Sanidad del Ejército Nacional el 12 de agosto de 2012 (FI. 4); así como la petición elevada por el accionante el 22 de diciembre de 2016 orientada a la expedición de las órdenes médicas pertinentes para la práctica de la valoración por parte de la Junta Médica Laboral (Fis. 5 a 7), requerimiento que fue resuelto de forma desfavorable al peticionario mediante oficio No. 20173390272501: MIDN-CGFM-COEJCSECEJ-JEMGF-COPER-DISAN1-10 del 21 de febrero de 2017, en tanto la autoridad le indicó que estaba fuera de términos para ello (folio 23). Así las cosas, tenemos que la autoridad en comento se ha abstenido de convocar la Junta Médica Laboral con fundamento en que los términos legales para hacerlo precluyeron y en esa medida le impone la responsabilidad de esa circunstancia al actor, situación que no es de recibo para la Sala, como quiera (sic) que es obligatorio para la accionada disponer lo necesario para realizar los exámenes médicos de retiro teniendo en cuenta que es un derecho irrenunciable a favor del personal vinculado a las fuerzas militares y en este caso tampoco está demostrado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional haya adelantado las actuaciones pertinentes para ello, trasladándose la carga de la prueba por estar en mejor condición para acreditar las gestiones que ha desplegado en procura de los bienes jurídicos del demandante.

En consideración a que a la Dirección de Sanidad le asiste la obligación de velar por la integridad del personal que se encuentre vinculado al Ejército Nacional, era necesario y forzoso que le prestara los servicios médicos y asistenciales a que hubiere lugar para establecer las causas y consecuencias derivadas de su enfermedad definiendo también su situación médico laboral, lo cual evidentemente se ha prolongado en el tiempo sin que medie argumento razonable, ocasionando la vulneración de las garantías constitucionales invocadas por él, en consideración a que de la valoración y su resultado se desprende la garantía de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, a la igualdad y en cierta medida al mínimo vital, debido a que a través de ella se puede obtener el reconocimiento de algunas prestaciones sociales. Por ello la Corte Constitucional ha señalado que "(...) entre tanto no se realice el examen de retiro, los derechos de las personas que pertenecieron a la fuerza pública no prescriben, y si del resultado del mismo se colige que el exmilítar desarrolló una enfermedad durante o con ocasión del servido prestado, se les debe garantizar la continuidad en la prestación del servicio médico, así como remitirlos a la Junta médica Laboral Militar para que establezca su porcentaje de pérdida de capacidad laboral, de manera que se determine si tienen derecho al reconocimiento a la pensión por invalidez”. Conforme a lo anterior, el a quo de tutela decidió decretar el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora, concediéndole el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de dicha providencia a la accionada, para que

profiriera las ordenes administrativas pertinentes, para que el accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, “lo cual en todo caso, no podrá ser superior a un mes” I.6 Impugnación Mediante documento suscrito por el Director de Sanidad del Ejército, Brigadier General German López Guerrero solicitó se revocara la decisión proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Argumentó que de conformidad con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, el actor no presentó de forma completa ni dentro del término legal establecido la ficha médico laboral de retiro, hecho que impide que se realice la Junta Medico Laboral conforme a lo solicitado en el libelo de la acción de tutela. Señaló, que lo perseguido por el actor como fin último no es que se le ampare el derecho a la salud, sino por el contrario, que se reconozca a su favor las prestaciones económicas derivadas de la realización de la Junta Médico Laboral. Finalmente, requirió la copia de la cédula del actor con el fin de dar cumplimiento al fallo del 2 de marzo de 2017, y activar los servicios médicos para definir su situación médico laboral de retiro.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela de primera instancia, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015.

2. Generalidades de la acción de tutela Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar

la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares. Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes. En ese orden de ideas, resulta palmario que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la subsidiariedad, la inmediatez y, si es del caso, la inminencia de un perjuicio irremediable, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia y, mucho menos, acometer las diferentes subreglas dispuestas por la jurisprudencia en torno a asuntos como el sub examine. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar de un uso inadecuado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió.

3. Asunto bajo análisis La Sala encuentra que los reproches presentados por la autoridad accionada en la contestación de la acción de tutela, como en el escrito de alzada, se centran en que el actor dejó vencer los términos establecidos por la ley para solicitar que se le practicara la Junta Médica Laboral y examen de egreso.

Ahora bien, respecto del examen de retiro para los miembros del Ejército, se

tiene que este se encuentra expresamente estipulado en el artículo 8º del Decreto 1796 del 2000, en los siguientes términos: “EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación”. En lo que respecta a la Junta Médico Laboral, el artículo 15 del citado decreto establece sus funciones, a saber, “1. Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento”. Igualmente, el artículo 16 de la normatividad referida dispone como soportes de la

Junta Médico Laboral los siguientes: i) la ficha médica de aptitud psicofísica; ii) el concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado; (iii) el expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad; (iv) los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar y (v) el informe Administrativo por Lesiones Personales. Adicionalmente, el parágrafo del mencionado artículo establece un plazo máximo de noventa (90) días para la realización de la junta, una vez recibidos los exámenes definitivos que determinen el estado de salud del soldado desvinculado. Dicha junta requiere la expresa autorización del Director de Sanidad de la respectiva fuerza, y su convocatoria se causa: i) ante una lesión o afección identificada durante la práctica del examen de capacidad sicofísica que evidencie una disminución en la capacidad laboral; ii) siempre que exista un informe administrativo por lesiones; iii) cuando una incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total; iv) si una patología así lo amerita; v) o por solitud del afectado3. De esta manera, la Dirección de Sanidad tiene la obligación ineludible de realizar los exámenes de retiro a cada uno de los soldados desvinculados de la Institución, sin que ello dependa de si el interesado acude o no ante el organismo de sanidad dentro de los dos (2) meses siguientes al retiro.

3 Artículo 19 del Decreto 1796 de 2000. En el mismo sentido, la Corte Constitucional ha precisado: “El examen cuando se produce el retiro es obligatorio como lo dice expresamente la norma citada. Las Instituciones Militares no pueden exonerarse de esta obligación argumentando que el retiro fue voluntario. Igualmente, si no se hace el examen de retiro no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo. La omisión del deber de realizar el examen impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Por tanto, si no se le realiza el examen de retiro esta obligación subsiste por lo cual debe practicarse dicho examen cuando lo solicite el exintegrante de las Fuerzas Militares. Por otra parte, las Fuerzas Militares deben asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del examen médico de retiro”4. (Negrillas por fuera del texto original) Así las cosas, en virtud de la práctica de los exámenes de retiro, surge entonces la obligación de convocar la Junta Médico Laboral para determinar si le asiste al soldado desvinculado el derecho a una pensión de invalidez o a una indemnización, teniendo en cuenta el grado de disminución de su capacidad psicofísica. De esta manera, las referidas valoraciones le permiten al Estado y al ciudadano que abandona la institución, conocer las condiciones de salud y la forma en que el servicio prestado afectó su humanidad. Ahora bien, descendiendo al caso en concreto, la Sala advierte que en diferentes oportunidades5, ha señalado que si no se culmina con éxito el trámite tendiente

a definir la situación médico laboral de los soldados que se retiren del servicio, lo cual incluye los exámenes de retiro, no es posible alegar la prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene quien se retire del servicio activo, independientemente de cual sea la causa de retiro. De esta manera, la omisión del deber de realizar a cabalidad el examen y la subsecuente Junta Médico Laboral, si hubiera lugar a esta, impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares. Y así también lo ha considerado la Corte Constitucional, cuando manifestó: 4 Sentencia T-020 de 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería. 5 Entre otras, sentencia de 20 de noviembre de 2015, Rad. 76001-23-33-000-2015-01191-01, C.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia de 15 de diciembre de 2015, Rad. 25000-23-42-000-2015-0516001, C.P. Alberto Yepes Barreiro. “… que el Estado tiene la obligación de realizar el examen de retiro a quienes dejen de pertenecer a las instituciones de la Fuerza Pública. En esta medida, dicha obligación es independiente de la causa que dio origen al retiro del servicio, pues los derechos que se derivan de sus resultados sólo se desprenden de las consecuencias que la labor desempeñada produzcan en la salud física y mental del examinado, y no de la causal de retiro invocada para el efecto”6. Conforme a lo anterior, la Sala resalta que no es de recibo el argumento planteado

por la demandada en su escrito de impugnación, referente a que no es posible realizar una valoración por la Junta Médico porque al actor ya le prescribió el término para definir su situación “pues no tramitó a tiempo los documentos requeridos y no se realizó en tiempo las valoraciones médicas correspondientes”. Así las cosas, este juez constitucional de segunda instancia confirmará la sentencia Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional impartir las ordenes necesarias y adelantar las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante sea valorado por la Junta Medico Laboral, “lo cual no podrá superar (1) un mes, con posterioridad a la práctica de todos los exámenes médicos que sean requeridos para dicho trámite”. Respecto del derecho de petición se tiene que el mismo fue presentado con la finalidad de seguir adelante con el proceso de la valoración médica, esto, por información recibida por el accionante por parte del Ejército Nacional, sin embargo, el fin último del actor es que se le practique la Junta Médico Laboral, para así definir su situación administrativa, entonces, la Sala advierte que no se pronunciará respecto de esta garantía constitucional, toda vez que la respuesta proferida por la accionada fue la que motivó al juez de primera instancia a decretar el amparo de los derechos fundamentales del actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de marzo del 2017, proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, que AMPARÓ los derechos fundamentales del actor.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6 Corte Constitucional, Sentencia T – 020 de 2008.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero