CE-25000-23-41-000-2017-00217-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción

[L]a Sala concluye que la decisión de sancionar por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, proferida en auto de 2 de mayo de 2017, será levantada, pues, se verificó el cumplimiento parcial de la orden que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” impartió con sentencia de 2 de marzo de 2017. (…) Así, comoquiera que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional y por esta Corporación no resulta procedente la sanción por desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela, habrá de levantarse la multa equivalente a dos salarios mínimos por el a quo constitucional al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. (…) No obstante lo anterior, se le advertirá al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General, que si bien hasta la fecha se han realizado algunos trámites administrativos con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia, lo cierto es que la orden no se encuentra satisfecha en su totalidad, lo cual se hará solamente hasta que se le realice la junta médico laboral al actor, así que el incumplimiento del término de (1) mes que tiene la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para realizarla una vez se completen los exámenes médicos requeridos, podrá ser objeto de un nuevo incidente de desacato, en el cual se le

podrá sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 SMLMV.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00217-02(AC)A

Actor: SAMUEL ALBERTO RODRÍGUEZ JARAMILLO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Resuelve la Sala el grado jurisdiccional de consulta del auto proferido el 2 de mayo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional - Brigadier General, Germán López Guerrero por el desacato al fallo de tutela de 2 de marzo de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Fallo de tutela En sentencia de primera instancia, dictada el 2 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social invocados por el señor SAMUEL ALBERTO RODRÍGUEZ JARAMILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.498.529, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al señor Director

de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, imparta las órdenes necesarias y adelante las gestiones administrativas pertinentes para que el accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes, con posterioridad a la práctica de todos los exámenes médicos que sean requeridos para dicho trámite”.

2. Solicitud de desacato Con escrito radicado el 22 de marzo de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Samuel Rodríguez Jaramillo, en nombre propio, promovió incidente de desacato en contra del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, por cuanto esa entidad se ha negado a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela del 2 de marzo de 2017, respecto la realización de la junta médico laboral al actor.

3. Trámite de la solicitud El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” con auto de 17 de marzo de 20171 se dio apertura al incidente de desacato y se le dio traslado al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, para que manifestara lo que a bien tuviera como defensa.

Posteriormente, mediante providencia del 2 de mayo de 20172, el mismo Tribunal decidió declarar que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato de la orden dictada en la sentencia de tutela del 2 de marzo de 2017, y lo sancionó con

multa de dos (2) S.M.M.L.V. Ahora bien, estando el expediente al Despacho para resolver la consulta de la sanción impuesta, mediante auto del 24 de mayo de 2017, se determinó que el envío de las notificaciones de todas las actuaciones surtidas en el proceso, no se realizó al correo personal ni al institucional del incidentado, lo que eventualmente podría vulnerar su derecho fundamental al debido proceso, por cuanto la persona sancionada no tuvo conocimiento directo e inmediato de la apertura del presente incidente, por lo que se dispuso lo siguiente: “En consecuencia, dando aplicación al artículo 1373 del Código General del Proceso, aplicable por remisión que a él hace el artículo 2.2.3.1.1.3 del 1 La decisión se notificó a los siguientes correos disanejc@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, ceayp@ejercito.mil.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co y juridicadisan@ejercito.mil.co. 2 Folios 17-23 3 «ADVERTENCIA DE LA NULIDAD. <Artículo corregido por el artículo 4 del Decreto 1736 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> En cualquier estado del proceso el juez ordenará poner en conocimiento de la parte afectada las nulidades que no hayan sido saneadas. Cuando se originen en las causales 4 y 8 del artículo 133 el auto se le notificará al afectado de conformidad con las reglas generales previstas en los artículos 291 y 292. Si dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario el juez la declarará».

Decreto No. 1069 de 2015, se ordenará que, por Secretaría General, se ponga en conocimiento al Brigadier General Germán López Guerrero la nulidad saneable que presenta el proceso de la referencia, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, por el medio más eficaz y expedito, la alegue, la sanee con su silencio o interviniendo en el trámite.” La anterior decisión se notificó al correo electrónico German.lopez@ejercito.mil.co, dirección electrónica institucional del incidentado. 3.1 Contestación de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional El Director de Sanidad del Ejército Nacional (E), mediante escrito recibido en el correo electrónico de la Secretaría General de esta corporación el 4 de julio de 2017, solicitó que se revocara la sanción impuesta mediante el auto de 2 de mayo de 2017, por cuanto esa dirección, procedió al envío del oficio No. 20173390651671 del 28 de abril de 2017, con la órdenes de concepto por las diferentes especialidades, a la dirección de domicilio del señor Samuel Alberto Rodríguez Jaramillo. Indicó que se encuentra en el trámite de cumplimiento de la orden judicial, a la espera de las valoraciones de los médicos de la sección laboral, para que pueda concluir el trámite médico laboral ordenado. En ese sentido pidió que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer sobre la consulta de la sanción impuesta dentro del incidente de desacato promovido por la parte actora, de conformidad

con los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 19914.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si el director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato de la orden de tutela impartida en providencia de 2 de marzo de 2017, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del señor

Samuel Alberto Rodríguez Jaramillo. En relación con el incidente de desacato, éste se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que dice: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”5 4 Corte Constitucional, Auto 184 de 2009. Este instrumento jurídico coincide con el previsto en el artículo 276 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto que la finalidad común es lograr el efectivo cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela, esto es la protección de los derechos fundamentales constitucionales. Y, se reitera que para ello se determinó

en el citado Decreto que la persona renuente puede ser objeto de sanción “…con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales…”. La declaratoria de que un incidentado se hace acreedor a las sanciones legales por desacato, requiere estar precedida de la constatación de unos supuestos objetivos y subjetivos. Debe establecerse la existencia y firmeza de un fallo estimatorio de tutela, mediante el cual fue concedido el amparo y se dispusieron las medidas necesarias para cesar la violación o amenaza que se cierne sobre los derechos fundamentales objeto de protección. Además, es preciso verificar que la orden emitida por el juez constitucional aún está pendiente de cumplir, no obstante haber expirado el término judicialmente otorgado para tal fin; y que no exista ninguna razón que materialmente justifique la conducta omisiva por el destinatario de la orden de amparo, pues nadie está obligado a lo imposible. Así las cosas, en el presente caso, se tiene que el señor Samuel Alberto Rodríguez Jaramillo, presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pues no se le había realizado la Junta Medico Laboral, para determinar el porcentaje de discapacidad laboral, producto del tiempo que prestó servicio. Con sentencia del 2 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “B”, amparó los derechos fundamentales invocados por el accionante y como consecuencia de esto dispuso: (…) PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la salud, al debido proceso y a la seguridad social invocados por el señor SAMUEL ALBERTO

RODRÍGUEZ JARAMILLO, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.498.529, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al señor Director de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, imparta las órdenes necesarias y adelante las gestiones administrativas pertinentes para que el 5 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. 6 La norma en cuestión establece: “Artículo 27.- Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la

competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza.”. accionante sea valorado por la Junta Médico Laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes, con posterioridad a la práctica de todos los exámenes médicos que sean requeridos para dicho trámite”. (…) De la lectura de la parte resolutiva de la sentencia se puede constatar que la orden dada se divide en dos, por un lado i) exige a la autoridad demandada que realice los trámites administrativos para que se le practiquen todos los exámenes médicos que sean requeridos, para completar la ficha médica unificada y una vez con dichos documentos, ii) el tutelante sea valorado por la junta médico laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes. De tal forma que para que la segunda orden pueda ser cumplida necesariamente la primera debe estar satisfecha. Así las cosas, revisados los documentos que obran como prueba dentro del proceso, la Sala constata que mediante Oficio No. 20173390409621 del 14 de marzo de 20177, el Director de Sanidad del Ejército Nacional envió al Director General de Sanidad Militar solicitud de activación de servicios médicos del accionante, “para el diligenciamiento de ficha médica y la realización de conceptos médicos para definir su situación médico laboral”. De igual forma, mediante Oficio No. 20173390651671 del 25 de abril de 20178 la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le envió al señor Samuel Alberto Rodríguez Jaramillo, las ordenes de concepto por las diferentes especialidades requeridas para diligenciar la ficha médica unificada.

Las anteriores gestiones se permiten verificar con la constancia de llamada telefónica obrante a folio 78, en donde una vez se le preguntó al señor Rodríguez Jaramillo se constató que “efectivamente le hicieron llegar las órdenes de concepto de las diferentes especialidades médicas, sin embargo, hasta la fecha no le ha sido posible completar la ficha médica unificada, por cuanto, si bien ya pudo solicitar las citas con especialistas, las fechas de las mismas son bastantes distantes y aún no las ha completado, lo que finalmente no le ha permitido acudirá la junta médico laboral”. Visto lo anterior, señala la Sala que el presente proveído, en tanto resuelve la consulta del auto con el cual se sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, también permite la verificación del cumplimiento de la decisión que se alega desatendida, pues el fin último de la tutela de derechos fundamentales es precisamente que las órdenes de amparo constitucional no resulten inocuas. De esta forma lo ha entendido la Corte Constitucional, cuando en sentencia T-806 de 2003 dijo: “Antes de precisar el alcance de la decisión del juez que resuelve la consulta en el marco de un incidente de desacato, es preciso aclarar la distinción entre el cumplimiento de la orden, por un lado, y la sanción, por el otro. La Corte ha señalado que además de mantener la competencia, ‘(…) el juez encargado de hacer cumplir el fallo PODRÁ (así lo indica el artículo 27 del decreto 2591 de 1991) sancionar por desacato. Es pues esta

una facultad optativa, muy diferente al cumplimiento del fallo y que en ningún instante es supletoria de la competencia para la efectividad de la orden de 7 Folio 64 8 Folios 53-61 tutela. Pueden, pues, coexistir al mismo tiempo el cumplimiento de la orden y el trámite del desacato, pero no se pueden confundir el uno (cumplimiento del fallo) con el otro (el trámite de desacato). (T-763/98) Por lo tanto, el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero, debe verificar si hubo un incumplimiento y si este fue total o parcial. En ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta. Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. En el evento en que el juez en consulta encuentre que no ha habido incumplimiento, no procede la sanción por desacato. (…)”. Ahora bien, teniendo en cuenta lo anterior, la Sala concluye que la decisión de sancionar por desacato al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier

General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, proferida en auto de 2 de mayo de 2017, será levantada, pues, se verificó el cumplimiento parcial de la orden que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” impartió con sentencia de 2 de marzo de 2017. Como se indicó, el fallo que se alega desatendido ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional i) que realicen todos los trámites administrativos para que el tutelante obtenga los exámenes médicos requeridos para que ii) sea valorado por la junta médico laboral, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes. Así las cosas, se encuentra acreditado en el expediente que la Dirección de Sanidad i) reactivo los servicios de salud del actor ii) le envió las ordenes de concepto por las especialidades necesarias para que el señor Rodríguez Jaramillo solicitara las citas médicas con el fin de diligenciar “ficha médica unificada” y así pueda ser valorado por la junta médico laboral. Cabe señalar, que el término de un (1) mes para realizarle la Junta Médico Laboral al actor, dado en la orden de tutela, empieza a contar una vez se tengan todos los documentos necesarios para su realización, situación que en el presente caso no ha sucedido, debido a la congestión en la asignación de citas, como el mismo tutelante lo manifestó. Así las cosas, concluye la Sala que si bien no se acreditó el cumplimiento de la orden de amparo dispuesta en la sentencia de 2 de marzo de 2017, en el término dispuesto para ello, durante el trámite trámites administrativos pertinentes, para

procurar el cumplimiento de la orden. Así, comoquiera que, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional9 y por esta Corporación10, no resulta procedente la sanción por 9 Corte Constitucional. Sentencia T-527 de 2012. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, entre otras. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 4 de marzo de 2010. C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia. desacato cuando se ha cumplido la orden de tutela11, habrá de levantarse la multa equivalente a dos salarios mínimos por el a quo constitucional al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO. No obstante lo anterior, se le advertirá al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, que si bien hasta la fecha se han realizado algunos trámites administrativos con el fin de lograr el cumplimiento de la sentencia, lo cierto es que la orden no se encuentra satisfecha en su totalidad, lo cual se hará solamente hasta que se le realice la junta médico laboral al actor, así que el incumplimiento del término de (1) mes que tiene la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, para realizarla una vez se completen los exámenes médicos requeridos, podrá ser objeto de un nuevo incidente de desacato, en el cual se le podrá sancionar con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 SMLMV. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO.- LEVANTAR la sanción que se impuso al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, mediante la decisión consultada. SEGUNDO.- ADVIÉRTASELE al Director de Sanidad del Ejercito Nacional, Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO que la orden de la sentencia del 2 de marzo de 2017 estará cumplida únicamente hasta que se le realice la junta médico laboral al actor, lo cual no podrá superar el término de un (1) mes, con posterioridad a la práctica de todos los exámenes médicos que sean requeridos, so pena de incurrir en desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de 20 SMLMV. TERCERO.- En firme esta providencia remítase el expediente al Tribunal de conocimiento.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Consejera 11 “En efecto, se ha precisado que “… en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, y quiere evitar la imposición de una sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor…” (Corte Constitucional. Sentencia T-512 de 2011. M.P.

Jorge Iván Palacio Palacio)

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero (Ausente con permiso)