CE-25000-23-41-000-2017-00230-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [D]e los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente, la Sala advierte que, como lo consideró el Tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. La Sala debe indicar que la naturaleza del acto demandado, corresponde a la de un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. (…) es importante resaltar que a partir del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de la anterior legislación, constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial. (…) En ese sentido, el juez ordinario está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos fundamentales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 152 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 230 - NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 103 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 241

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la idoneidad y eficacia de las medidas cautelares dentro de los procesos ordinarios, introducidas con el cambio de legislación en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, consultar la sentencia SU-355 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo, de la Corte Constitucional; así como el auto del 17 de marzo de 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y la sentencia de 21 de agosto de 2014, exp. 25000-23-41-000-2014-00637-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, ambas providencias de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00230-01(AC)

Actor: DIANA CAICEDO GÓMEZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Diana Caicedo Gómez, contra la sentencia de 3 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”- declaró la improcedencia de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Diana Caicedo Gómez, actuando en nombre propio, presentó acción de tutela contra la Contraloría General de la República, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo.

La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos fundamentales como consecuencia de la Resolución No. 00371 de 10 de febrero de 2017 expedida por el Contralor General de la República, que la retiró del cargo de Profesional Especializado, Nivel Profesional, Grado 04, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la entidad. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  Mediante la Resolución No. 0477 de 6 de febrero de 2013, la señora Diana Caicedo Gómez fue nombrada en el cargo de Profesional Especializado,

Nivel Profesional, Grado 04, adscrito a la Planta Temporal de Empleos de la Contraloría General de la República. En dicho acto administrativo (numeral 2) se consignó que los gastos que se generaren en virtud de este nombramiento se financiarían exclusivamente con cargo a los recursos previstos en el artículo 103 de la Ley 1350 de 2012.  El 10 de febrero de 2017, a través de la Resolución No. 00371, el Contralor General de la República ordenó el retiro del servicio a la accionante, al considerar necesario efectuar una serie de ajustes con el fin de que la Planta Temporal fuera consistente con las nuevas disponibilidades presupuestales, de conformidad con el Decreto 2190 de 2016 y la Ley 489 de 1998. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo, por parte de la accionada, en atención a que la Contraloría General de la República no indicó las razones por las cuales ella hizo parte de la lista de aquellos funcionarios que fueron retirados del servicio para ajustar la Planta Temporal al nuevo presupuesto. Adujo que el acto administrativo respectivo es arbitrario, toda vez que no tuvo en cuenta su trayectoria y experiencia de 20 años de servicio. Agregó que la decisión de retirarla contraría lo estipulado en la Ley 1010 de 2006 “Por medio de la cual se adoptan medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo”.

Precisó que la Resolución No. 00371 obedece a las múltiples denuncias que ella ha efectuado en contra de sus superiores en atención al acoso laboral que ha sufrido y a las irregularidades que ha advertido por una presunta corrupción. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1.Solicito me sean protegidos los derechos fundamentales al debido proceso, derecho al trabajo en condiciones dignas, a la dignidad humana, al buen nombre, al mínimo vital, al derecho a la defensa, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y la profesión.

2. Como consecuencia de esa protección solicito a la Contraloría General de la República – Señor Contralor General Dr. EDGARDO JOSE MAYA VILLAZON, revoque la resolución 00371 del 10 de febrero de 2017 y por consiguiente ordene de inmediato mi reintegro a la Planta Temporal de Regalías de la Contraloría General de la

República.

3. Las demás que considere su despacho para lograr la protección”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 17 de febrero de 20172, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”- admitió la solicitud de amparo y ordenó su notificación a la entidad accionada. 1.6. Contestación Mediante escrito radicado el 23 de febrero de 20173, la Contraloría General de la República presentó informe en el cual manifestó que, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1530 de 2012 y el Decreto 1539 de 2012, la financiación de

los cargos contemplados en la Planta Temporal de Empleos de la entidad se encuentra supeditada a los ingresos totales del Sistema General de Regalías, lo que conduce a que la vinculación de la actora no haya sido definitiva, sino de carácter transitorio y excepcional, situación que era de su conocimiento. Precisó que el artículo 42 del Decreto 2190 de 2016 concedió facultades al Contralor General de la República para efectuar los ajustes necesarios con el fin de que la planta de personal fuera consistente con las nuevas disponibilidades presupuestales, para lo cual podía reducir, suprimir o refundir empleos en la Planta Temporal. Explicó que “…de los decretos que determinan el presupuesto del Sistema General de Regalías que corresponde a la Contraloría General de la República, se hace ostensible y evidente la reducción presupuestal generada para el bienio 2017-2018. En consecuencia, en la Contraloría General de la República, los recursos de la Planta Temporal han sido disminuidos, hecho que de manera objetiva impide atender los gastos de esta planta de personal en las actuales circunstancias”. 1 Folios 4 y 5. 2 Folios 54 a 55. 3 Folios 1 a 13 del cuaderno anexo. Indicó que la Oficina de Planeación y la Gerencia de Talento Humano de la entidad efectuaron una serie de estudios y análisis técnicos, los cuales justifican la resolución cuestionada y ponen en evidencia que con dicho ajuste no se afectó la eficiencia y la efectividad en la vigilancia y control fiscal a las regalías. Finalmente, advirtió que la acción de tutela no es procedente, por cuanto al

tratarse de la nulidad de un acto administrativo, la actora cuenta con otros mecanismos de defensa, tales como la revocatoria de ese acto o los medios de control respectivos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Aclaró que la señora Caicedo Gómez “no prueba ni logra establecer con precisión el perjuicio irremediable que alude”. 1.7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”-, mediante sentencia de 3 de marzo de 20174, declaró improcedente la solicitud de tutela. Consideró que “…la parte demandante cuenta con otros mecanismo judiciales idóneos y eficaces de defensa judicial consagrados en el ordenamiento jurídico para plantear la situación que, a su juicio, es irregular, como lo son los medios jurídicos de control judicial de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho previstos en los artículos 137 y 138 del Código Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) dentro de los cuales inclusive tiene la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional del referido acto administrativo por razón de la ilegalidad manifestada”5. Agregó que en el caso objeto de estudio tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues no se advierten las condiciones de gravedad, inminencia y urgencia que lo caracterizan y que harían impostergable la protección. 1.8. Impugnación 4 Folios 59 a 72. 5 Folios 69 y 70. Por medio de escrito radicado el 13 de marzo de 20176, la parte actora impugnó el

fallo de primera instancia al considerar que en su caso no fueron analizados los diferentes factores e intereses que se encuentran en riesgo. Agregó que los mecanismos de defensa señalados por el a quo no son eficaces e idóneos para proteger sus derechos fundamentales, afirmación que justificó mediante la reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Manifestó que esta situación ha afectado su salud, pues padece un grave estado de alteración emocional, ansiedad y depresión (anexó la historia clínica). 1.9. Documentos allegados en segunda instancia El 27 de abril de 2017, la accionante allegó un escrito por medio del cual señaló que “Desde hace varios años he estado medicada y los medicamentos me los da la E.P.S. SANITAS. Como a la fecha no me encuentro afiliada a ninguna EPS, está en riesgo mi salud, no solo por la situación en que me encuentro de volver a presentar graves síntomas de depresión mayor y ansiedad, sino porque los medicamentos que tomo en el mes son muy costoso (sic) y además deben ser recetados con fórmula médica”. Conforme lo anterior, adujo que los trabajadores que padecen enfermedades no pueden ser objeto de despido, según la ley. Anexó solicitud de revocatoria de la resolución que la retiró del cargo, radicada el 17 de marzo de 2017 en la Contraloría General de la República.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de 3 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”-, de conformidad con lo

establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. II.2. Problema jurídico 6 Folios 76 a 91. Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 3 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”- en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Diana Caicedo Gómez contra la Contraloría General de la República, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo. En consecuencia, se analizarán los siguientes aspectos: (i) panorama general de la acción de tutela y (ii) análisis del caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio

de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite la accionante considera que la Resolución No. 00371 de 10 de febrero de 2017 expedida por el Contralor General de la República, que la retiró del cargo que venía desempeñando en la entidad, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo. En primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”- declaró la improcedencia de la solicitud de tutela, toda vez que consideró que la actora cuenta con los mecanismos judiciales pertinentes ante la jurisdicción contenciosa administrativa, para controvertir el acto administrativo que ataca en sede constitucional. En el escrito de impugnación la accionante adujo que los mecanismos de defensa señalados por el a quo no son eficaces e idóneos para proteger sus derechos fundamentales, afirmación que justificó mediante la reiteración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Agregó que esta situación ha afectado su salud, pues padece un grave estado de alteración emocional, ansiedad y depresión (anexó la historia clínica). Asimismo, en un documento que allegó en segunda instancia, la señora Caicedo Gómez manifestó que con ocasión del retiro de su cargo, no se encuentra afiliada a alguna EPS, situación que pone en riesgo su salud, toda vez que los medicamentos que requiere para tratar su depresión y ansiedad son muy costosos

y necesitan de formula médica. Precisó que los trabajadores que padecen alguna enfermedad no pueden ser objeto de despido y anexó solicitud de revocatoria de la resolución que la retiró del cargo, radicada el 17 de marzo de 2017 en la Contraloría General de la República. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente, la Sala advierte que, como lo consideró el Tribunal a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. La Sala debe indicar que la naturaleza del acto demandado, corresponde a la de un acto administrativo y, en ese sentido, es susceptible de control de legalidad mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que a efectos de evitar la consumación o agravación del daño, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del C.P.A.C.A. En relación con el tema de medidas cautelares, es importante resaltar que a partir del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a diferencia de la anterior legislación, constituyen un mecanismo eficaz para lograr una verdadera tutela judicial. La errada concepción de que estas medidas no son idóneas ni eficaces, estuvo sustentada en la redacción del artículo 152 del C.C.A, que establecía para la procedencia de la suspensión provisional del acto, que se verificara la existencia de una “manifiesta infracción” de la norma superior, cuya interpretación hizo que la medida resultara inoperante. En ese orden, los rezagos de esa tradición, han

hecho que, con el actual Código, la eficacia de las medidas cautelares también sea cuestionada7. Sin embargo, la Sala Plena de esta Corporación, en providencia del 17 de marzo de 20158, precisó que, contrario a lo que sucedía con el anterior Código, actualmente las medidas cautelares son eficaces para lograr lo pretendido con la demanda, porque ya no se requiere que el juez encuentre acreditada la “manifiesta infracción” de la norma superior, sino que basta con que realice un “análisis inicial” de legalidad, que de ninguna manera puede confundirse con prejuzgamiento y que lo que busca es precisamente, garantizar, no obstaculizar, una tutela judicial efectiva. Al respecto, en la referida providencia se señaló: “Contrario a lo que ocurría en vigencia del Código Contencioso Administrativo, las medidas cautelares proceden antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso, y que su fin consiste en proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, a través de un pronunciamiento que no implica prejuzgamiento. Conforme al artículo 230 ibídem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, debiendo tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Dentro de este último criterio, en el numeral 3°, se estipuló la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, garantía concordante con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política” (Negrillas fuera de texto)9. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 21 de agosto de 2014. Consejero Ponente:

Alberto Yepes Barreiro. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Auto de 17 de marzo de 2015.

Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

En el mismo sentido, en esa misma providencia, respecto de la filosofía de la suspensión provisional en el actual Código, señaló: “Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, amplió en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional” (Negrillas fuera de texto)10. En ese orden de ideas, corresponderá entonces al juez de lo contencioso administrativo a la hora de decidir las medidas cautelares que le sean solicitadas dentro del trámite de un proceso ordinario, garantizar los principios que rigen a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: los derechos de las personas -sean estos de carácter fundamental o legaly la preservación del orden jurídico, como lo estipula el artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. En sentencia de unificación11 la Corte Constitucional avaló el criterio del Consejo de Estado al considerar que la regulación que en materia de suspensión

provisional introdujo la Ley 1437 de 2011 y la comprensión que de ella ha tenido la jurisprudencia de esta Corporación, permiten concluir que los accionantes cuentan, con un medio judicial no solo idóneo sino también temporalmente eficaz para debatir oportunamente la posible violación de sus derechos y plantear la adopción de una medida de protección si se cumplen las condiciones para ello. Así lo concluyó la Corte Constitucional: “En efecto, al amparo de las normas sobre suspensión provisional, el juez administrativo puede ocuparse de evaluar antes de un pronunciamiento definitivo y en un término breve, si el acto administrativo se opone, al menos en principio, a las normas señaladas por el demandante, lo que incluye naturalmente las 10 Ibídem. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-355 de 2015. Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

Accionante: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. disposiciones constitucionales que reconocen derechos fundamentales. Si bien la suspensión provisional de los efectos de un acto de la administración no supone su invalidez, sí tiene la aptitud de proteger los derechos presuntamente afectados, al proscribir que dicho acto sea ejecutado. Además, de conformidad con la regulación vigente, la solicitud de suspensión provisional puede, en eventos de urgencia valorados por el juez administrativo, adoptarse sin previa notificación de la otra parte”.

En ese sentido, el juez ordinario está llamado a abordar el estudio de la procedencia de la suspensión provisional en un contexto en donde prime el carácter normativo de la Constitución y el principio de prevalencia de los derechos

fundamentales. Es esto, justamente, lo que implica que el operador judicial no reduzca su labor a una mera actividad de exégesis, sino que efectúe un análisis profundo para el logro de una tutela judicial efectiva. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la solicitud de amparo de la referencia. En lo que concierne al argumento expuesto por la tutelante relacionado con su estado de salud, la Sala advierte que en todo caso ella puede acceder a los servicios de salud a través del sistema subsidiado, razón por la cual no se observa la vulneración de los derechos aludidos.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de marzo de 2017 proferida por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera –Subsección “B”-.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero