CE-25000-23-41-000-2017-00260-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES EMITIDAS DENTRO DE PROCESO DISCIPLINARIO - Existen otros mecanismos El [accionante] solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional. (…) Como consecuencia de lo anterior, que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 25 de julio de 2016 y 24 de enero de 2017, en las que se le declaró responsable de una falta gravísima por haber incurrido en el delito de lesiones personales, se le destituyó de la Policía Nacional y se le declaró inhábil para ejercer funciones públicas por el término de 10 años. [Como ha sido considerado por la Corte Constitucional,] (…) la acción de tutela resulta improcedente como medio principal frente a decisiones de carácter disciplinario; ahora, para establecer la procedencia excepcional de la acción de tutela, es necesario que se pruebe la afectación de un derecho de índole constitucional, que exista un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela y que los medios ordinarios no sean idóneos para la protección inmediata del derecho deprecado. Entonces, si bien el accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, esta Sala considera que no existen razones evidentes que permitan concluir que existe una flagrante vulneración a los derechos deprecados. Del estudio del material

probatorio allegado no se advierte la supresión de alguna etapa procesal o alguna otra circunstancia gravísima que amerite el conocimiento de este proceso en sede de tutela. Además, el accionante no ha probado la existencia de un perjuicio grave e inminente, pues se ha centrado en discutir los inconformismos con el proceso disciplinario sin procurar acreditar la procedencia de este medio de amparo para la protección de sus derechos. (…) Por lo anterior, lo que se advierte es un inconformismo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se hayan expuesto los motivos legales o jurisprudenciales suficientes que ameriten la adopción de medidas urgentes. (…) En consecuencia, la Sala considera que ninguno de los argumentos expuestos por el tutelante justifica la utilización de la acción de tutela de forma preferente frente a los medios ordinarios, debido a que no se acreditó la existencia de una situación gravísima que no pueda ser contrarrestada con medidas provisionales dentro del proceso ordinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00260-01(AC)

Actor: JOSÉ ALEXANDER LINARES CALDERÓN

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL Decide la Sala la impugnación formulada por el señor José Alexander Linares

Calderón contra la sentencia del 8 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

1. La acción de tutela El señor José Alexander Linares, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la administración de justicia.

1.1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma:

1. Ruego su señoría TUTELAR mi derecho fundamental al DEBIDO PROCESO, por cuanto no se me respetó y garantizó los principios a la

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, IMPARCIALIDAD, PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA Y LA SANCIÓN IMPONIBLE, al responsabilizárseme disciplinariamente de una falta que no cometí, y que el operador disciplinario no logró probar, por cuanto se basó en supuestos al generar un defecto factico (sic) y una inadecuada valoración probatoria a unos hechos que solo vislumbran duda de cara a la materialización de los mismos, configurándose además una vía de hecho administrativa.

2. Ruego a su señoría se me amparen mis derechos fundamentales vulnerados por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bogotá, y en virtud de ello, se disponga la nulidad de todo lo actuado con posterioridad a la apertura de la Indagación Preliminar No.

P-MEBOG-2015-174 de fecha 14 de julio del año 2015, con el fin se me

garantice los principios a la PRESUNCIÓN DE INOCENICA, IMPARCIALIDAD, PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA Y LA SANCIÓN IMPONIBLE, propios del DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO, vulnerados por la instancias (sic) disciplinarias ya mencionadas en este escrito de tutela, y como se parecía en los argumentos desarrollados en acápites anteriores.

3. Ruego a su señoría decretar la medida provisional de suspensión de la notificación del acto administrativo que ejecuta la sanción disciplinaria y que deberá proferir el señor Director (sic) de la Policía Nacional, hasta tanto no se resuelva el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. Hechos de la solicitud Señala el accionante lo siguiente: Ingresó a la Policía Nacional en el año 2006 en el grado de patrullero. Perteneció al Escuadrón Móvil de Carabineros, a la Dirección de Protección y Servicios Especiales, al Escuadrón Móvil Antidisturbios y a la vigilancia de la Policía

Metropolitana de Bogotá. En el mes de septiembre del año 2014, inició una «aventura» amorosa con la señora Martha Cecilia Tenjo Patiño, que duró aproximadamente 10 meses, quien interpuso una queja ante el Comité de Disciplina Interno de la Policía en su contra por una supuesta agresión física. El 11 de agosto del año 2015, fue notificado de la apertura de indagación preliminar por parte de la Oficina de Control Interno de la Policía Nacional, en cuyo

trámite disciplinario se allegaron las siguientes pruebas documentales:  Certificado de la actividad laboral del día 8 de mayo de 2015 del señor Linares Calderón, fecha en la que ocurrieron los supuestos hechos, aportado por el Grupo de Talento Humano del Escuadrón Móvil Antidisturbios de Bogotá.  Copia de la denuncia hecha por la señora Martha Cecilia Tenjo Patiño ante la Fiscalía General de la Nación.  Copia del dictamen de medicina legal practicado a la señora Martha Cecilia Tenjo Patiño. Conforme al anterior acervo probatorio, el Comité de Disciplina Interno de la Policía Nacional decidió destituirlo e inhabilitarlo por el término de 10 años por haber incurrido en el supuesto delito de lesiones personales, lo que comporta una falta disciplinaria gravísima. La anterior decisión fue confirmada en segunda instancia por la Inspección General, Inspección Delegada Especial de la Policía Nacional, por medio de fallo del 24 de enero de 2017. Dentro del proceso disciplinario quedó claro que lo pretendido por la quejosa era causarle un perjuicio laboral debido a una frustración amorosa por haberse enterado de que el señor Linares Calderón sostenía una relación sentimental con otra mujer. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante El señor Linares Calderón justifica la interposición del presente medio de amparo en el artículo 86 de la Constitución Política de 1991 para que se protejan su derecho fundamental al debido proceso, pues se han desconocido los nueve elementos que señala la Corte Constitucional en sentencia C-370 del 2012.

Además, asegura que ejerce este medio constitucional para evitar la causación de un perjuicio irremediable, como lo ha validado la Corte Constitucional en sentencia T-953 del 2013 (folios 169 y 175). 1.4 Trámite en primera instancia La acción de tutela fue admitida por medio de auto del 23 de febrero de 2017, en el que además se negó la solicitud de medida provisional consistente en suspender la notificación del acto administrativo de retiro y se ordenó notificar a la Dirección General de la Policía Nacional y de la Policía Metropolitana de Bogotá (folios 182 al 185). 1.5. Intervenciones La Policía Metropolitana de Bogotá rindió informe por medio de oficio número S2017/MEBOG-CODIN 38.10 en el que expuso todos los argumentos de su defensa. Indicó que todos los procesos disciplinarios adelantados en la Oficina de Control Disciplinario Interno se tramitan con total sujeción a los artículos 29 de la Constitución Política de 1991, 6 de la Ley 734 del 2002 y 5 de la Ley 1015 del 2006. Señaló que lo pretendido no es menoscabar los intereses particulares de los miembros de la institución, sino garantizar un alto estándar de conducta por parte de los policiales. Argumentó que la decisión se fundamentó en las pruebas aportadas al proceso que fueron superiores a los argumentos de la defensa, quien participó activamente en el trámite disciplinario a través de apoderado judicial. Sostuvo que nunca se evaluó la conducta amorosa del patrullero, sino que se estudiaron los elementos probatorios que dieron fe de la ocurrencia de los hechos

narrados por la señora Martha Cecilia Tenjo. Indicó que tanto el cargo disciplinario que se le endilgó como la sanción que se le impuso están debidamente contempladas en la Ley 1015 del 2006 (régimen disciplinario de la Policía Nacional), las cuales se fundamentaron en el diagnóstico médico y el informe de medicina legal aportado por la quejosa. El proceso disciplinario es un mecanismo legítimo de la administración que pretende regular el comportamiento de los miembros de la institución, por lo tanto, no es el proceso disciplinario en sí mismo el que causa un perjuicio al trabajo del investigado, sino su propia conducta descrita en el reglamento como falta disciplinaria. Por último, el accionante no es claro en indicar de qué forma se ha vulnerado su derecho de acceso a la administración de justicia; sin embargo, es de aclarar que dentro del proceso disciplinario surtido, el actor contó con todas las garantías procesales del caso (folios 192 al 196). 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en providencia del 8 de marzo de 2017, declaró improcedente el presente medio de amparo por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, pues existen otros medios ordinarios de defensa que no fueron agotados. Señaló que la Ley 1437 de 2011 es clara al indicar cuales son los medios ordinarios para controvertir un acto administrativo; así dentro del escrito de tutela no se advierte un hecho que demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, pues se está imponiendo una sanción por la falta del servidor público a sus

funciones. Los actos administrativos objeto de controversia deben ser litigados de conformidad con los mecanismos dispuestos por la Ley, pues no se puede pretender utilizar la acción de tutela como un medio principal cuando no se han expuestos los motivos por los cuales no se puede acudir a la jurisdicción contenciosa. De conformidad con la sentencia SU-712 de 2013, las sanciones disciplinarias deben ser controvertidas en la jurisdicción de Contencioso Administrativa y, en consecuencia, el presente medio de amparo resulta improcedente (folios 197 al 209). 1.7. Impugnación El señor José Alexander Linares Calderón impugnó la anterior decisión, pues considera que el a quo no hizo una mínima valoración de los argumentos expuestos en el escrito de tutela, en los que se evidencia claramente la vulneración de sus derechos fundamentales, por lo tanto la acción de tutela es procedente sin necesidad de agotar otros medios judiciales de defensa. Indicó que la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues desconoció los principios de presunción de inocencia, imparcialidad, legalidad de la conducta disciplinaria y la sanción imponible (sic). Expuso que la sanción además de ser arbitraria e ilegal, también fue adoptada bajo apreciaciones subjetivas, en tanto solo se tuvo en cuenta la declaración de la señora Tenjo Patiño. Señaló que la queja interpuesta no puede ser tenida como prueba de las supuestas lesiones ocasionadas, pues los hechos allí narrados deben ser corroborados por el juzgador disciplinario.

Por último, argumentó que dentro del proceso disciplinario no existen pruebas que acrediten más allá de toda duda razonable que en efecto se ocasionaron una serie de lesiones personales a la señor Martha Cecilia Tenjo Patiño y mucho menos a título de dolo (folios 218 al 226).

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de una circunstancia especial que justifique el uso preferente de la acción de tutela a pesar de existir otro medio ordinario de defensa judicial. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política y se caracteriza por ser residual y subsidiaria.

Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio de esta acción, ya que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas igualmente a la defensa de los derechos personalísimos. Por ello el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que: «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia de la Corte Constitucional1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger objetivamente el derecho que se alegue conculcado. También tiene lugar el amparo cuando a pesar de disponer de otro medio de defensa judicial idóneo para proteger su derecho, el ciudadano acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probar. 1 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T-972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras De no tener en cuenta estos parámetros se desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaria el juez constitucional en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio se tendrán por ciertos los siguientes hechos: El 8 de mayo de 2015, la señora Martha Cecilia Tenjo ingresó al servicio de urgencias de la Clínica Policarpa de la ciudad de Bogotá, por una serie de lesiones ocasionadas, según narró, por el patrullero José Alexander Linares, quien era su compañero sentimental (folios 24 al 31).

El día 12 de mayo de 2015, la señora Martha Cecilia Tenjo Patiño fue valorada por el Instituto Nacional de Medicina Legal por el presunto delito de lesiones personales, donde identificó al señor José Alexander Linares como su agresor (folios 21 y vuelto). El 27 de mayo de 2015, la señora Tenjo Patiño interpuso una denuncia ante la Fiscalía General de la Nación en contra del patrullero José Alexander Linares por el presunto delito de acceso carnal violento (folios 22 y 23). La señora Martha Cecilia Tenjo Patiño interpuso una queja ante el Comité de Disciplina Interna de la Policía Nacional, en contra del patrullero José Alexander Linares por el presunto delito de lesiones personales, ocasionadas el día 8 de mayo de 2015 (folio 1). El 14 de julio del 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional dio apertura a indagación preliminar P-MEBOG-2015-174, la cual fue notificada al investigado el 11 de agosto de 2015 (folios 5 al 14). El 19 de agosto de 2015, se citó a declaración a la señora Martha Cecilia Tenjo quien fue escuchada en audiencia celebrada el día 20 de agosto del mismo año (folios 16 al 19). El 10 de septiembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Nacional requirió al jefe de Talento Humano del Escuadrón Móvil Antidisturbios para que certificara la actividad laboral del patrullero Linares Calderón para el día 8 de mayo de ese año, quien acreditó que el investigado se encontraba en estado

de suspensión, en cumplimiento de una medida disciplinaria (folio 32 y 37). En auto del 29 de abril de 2016, se dio apertura formal al proceso disciplinario MEBOG-2016-21, en el que además se citó a audiencia al patrullero Linares Calderón (folios 41 al 54). El disciplinado fue escuchado en audiencia el día 31 de mayo de 2016 (folios 77 al 82). Las pruebas fueron practicadas en audiencias del 17 de junio y 1 de julio de 2016 (folios 89 al 104). En fallo del 25 de julio de 2016, se profirió decisión de primera instancia en la que se resolvió sancionar al patrullero José Alexander Linares Calderón con destitución e inhabilidad por el término de 10 años para ejercer funciones públicas (folios 105 al 121). En decisión de segunda instancia del 24 de enero de 2017, la Inspección Delegada Especial de la Policía Metropolitana de Bogotá confirmó la sanción impuesta al patrullero Linares Calderón (folios 145 al 154). 2.5. Análisis de la Sala El señor José Alexander Linares Calderón solicita que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional. Como consecuencia de lo anterior, que se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias del 25 de julio de 2016 y 24 de enero de 2017, en las que se le declaró responsable de una falta gravísima por haber incurrido en el delito de

lesiones personales, se le destituyó de la Policía Nacional y se le declaró inhábil para ejercer funciones públicas por el término de 10 años. En el fallo de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, declaró improcedente este medio de amparo, debido a que el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa y, por lo tanto, no cumple con el requisito de subsidiariedad. Sobre la procedencia de acciones de tutela contra decisiones disciplinarias, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: […] la regla general adoptada por la jurisprudencia constitucional, según la cual, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de los derechos fundamentales que resultaren amenazados o lesionados como consecuencia de la expedición de actos administrativos sancionatorios, habida cuenta de la existencia de otros mecanismos judiciales para su defensa2. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-350 de 2011. M.P. Dra: María Victoria Calle Correa. Así, la acción de tutela resulta improcedente como medio principal frente a decisiones de carácter disciplinario; ahora, para establecer la procedencia excepcional de la acción de tutela, es necesario que se pruebe la afectación de un derecho de índole constitucional, que exista un perjuicio irremediable que justifique la intervención del juez de tutela y que los medios ordinarios no sean idóneos para la protección inmediata del derecho deprecado. Entonces, si bien el accionante alega la vulneración de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, esta Sala considera que no

existen razones evidentes que permitan concluir que existe una flagrante vulneración a los derechos deprecados. Del estudio del material probatorio allegado no se advierte la supresión de alguna etapa procesal o alguna otra circunstancia gravísima que amerite el conocimiento de este proceso en sede de tutela. Además el accionante no ha probado la existencia de un perjuicio grave e inminente, pues se ha centrado en discutir los inconformismos con el proceso disciplinario sin procurar acreditar la procedencia de este medio de amparo para la protección de sus derechos. Así, ni en el escrito de tutela ni en el de impugnación, el accionante ha manifestado la imposibilidad de acudir a la jurisdicción Contencioso Administrativa; en consecuencia, no existe prueba alguna que de fe de la necesidad de adoptar medidas urgentes e impostergables y obviar el procedimiento ordinario que ha establecido la norma. En la impugnación presentada por el señor Linares Calderón se ratifican los argumentos expuestos en la acción de tutela, los cuales se circunscriben únicamente al trámite disciplinario y no expuso mayores argumentos que justifiquen su solicitud de revocatoria de la sentencia de tutela de primera instancia. Por lo anterior, lo que se advierte es un inconformismo con la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que se hayan expuesto los motivos legales o jurisprudenciales suficientes que ameriten la adopción de medidas urgentes. Además, dentro del proceso ordinario que corresponda, el accionante puede solicitar las medidas provisionales e inmediatas que considere procedentes, en cuyo caso, el juez natural decidirá su procedencia y conducencia para proteger los

intereses del señor Linares Calderón. En consecuencia, la Sala considera que ninguno de los argumentos expuestos por el tutelante justifica la utilización de la acción de tutela de forma preferente frente a los medios ordinarios, debido a que no se acreditó la existencia de una situación gravísima que no pueda ser contrarrestada con medidas provisionales dentro del proceso ordinario.

3. Conclusión De acuerdo con los argumentos expuestos, la Sala concluye que tal como se determinó en la sentencia de primera instancia, no existe mérito suficiente para conocer de fondo la presente acción de tutela cuando existen medios ordinarios de defensa judicial que pueden ser utilizados por el accionante.

Así mismo, no se encuentra irregularidad alguna en las decisiones adoptadas por el Tribunal, en tanto los argumentos del accionante no fueron suficientes para acreditar la existencia de una situación especialísima que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables y que no pueda ser resuelto dentro del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Se confirma la sentencia impugnada del 8 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, debe remitirse el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Que se Copie, se notifique y se cumpla. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con excusa

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS