CE-25000-23-41-000-2017-00273-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIALNulidad y restablecimiento del derecho / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO

DE INMEDIATEZ / DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN

PROVISIONALIDAD POR IMPLEMENTACIÓN DE CARGOS DE CARRERA /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA ESTABILIDAD

LABORAL REFORZADA - Prepensionado / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia [E]ncuentra la Sala que al señor [J.J.P.O.] fue desvinculado del empleo en provisionalidad de procurador 116 judicial II penal de Medellín, en razón a la aplicación de la lista de elegibles contenida en la Resolución (…) del 11 de julio de

2016. Dicha decisión se le comunicó mediante oficio (…) del 12 de agosto de

2016. En consecuencia, la decisión de terminación del vínculo laboral en provisionalidad fue producto del nombramiento de quien superó un concurso de

méritos para suplir empleos de carrera administrativa, lo que le permite a la Sala determinar que el accionante tenía un mecanismo de defensa ordinario, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) Aunado a lo anterior, el señor [J.J.P.O.] presentó la acción de tutela 24 de febrero de 2017, después de más de 6 meses desde que le notificaron la terminación del nombramiento en provisionalidad el 12 de agosto de 2016, de modo que el término para incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho estaría precluido (…)Acorde con la definición de perjuicio irremediable, considera la Sala

que éste no aparece acreditado en el sub lite, toda vez que el señor [J.J.P.O.] no logra demostrar de manera evidente y cierta el daño inminente a los derechos fundamentales alegados. Por el contrario se encuentra probado con la declaración juramentada de bienes y rentas del año 2013 del señor [J.J.P.O.] que tiene capacidad económica para suplir los gastos personales, familiares y de salud, de ahí que su situación no sea puede calificar como de extrema vulnerabilidad que pueda afectar el mínimo vital, conforme lo evidenció el A-quo FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 164

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00273-01(AC)

Actor: JOHN JAIME POSADA ORREGO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de amparo de tutela incoada por el señor John Jaime Posada Orrego contra la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor John Jaime Posada Orrego, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, los cuales estima vulnerados por la

Procuraduría General de la Nación. En amparo de los derechos fundamentales invocados, la parte actora solicita1: “1. Tutelar el derecho fundamental a la igualdad, aplicando para el caso de mi poderdante la sentencia del Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección A, radicado 05001-23-33-000-201601944-01, Consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, la cual confirma parcialmente el fallo proferido el 9 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, accionante: Elías Hoyos Salazar, toda vez que el accionante de dicha providencia contaba con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos que hoy tiene mi representado Dr. John Jaime Posada Orrego.

2. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación al reintegro de mi defendido a un cargo de los niveles de Procurador Judicial II, cargo similar o profesional de la planta administrativa de la entidad, con un salario equivalente o similar al que devengaba, atendiendo a su condición de abogado, su especialidad y, la labor que realizaba hasta que logre obtener su pensión de vejez y posterior inclusión en nómina.

3. Ordenar a la Procuraduría General de la Nación al pago de los salarios,

prestaciones sociales y cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral de mi 1 Folios 1 al 35 del cuaderno principal representado desde su desvinculación y hasta la fecha en que se produzca el reintegro efectivo a la entidad”.

2. Hechos y fundamentos de la solicitud de la tutela La parte accionante fundamenta la solicitud de amparo, señalando que estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación desde el 13 de enero de 2003 desempeñando el cargo de procurador 116 judicial II penal de Medellín con funciones asignadas a la Justicia Transicional hasta el 1 de septiembre de 2016, es decir, por un lapso superior a los 13 años de servicio.

El señor John Jaime Posada Orrego convive con su esposa Aura Luz Puerta Londoño y su hija María Paulina Posada Puerta, quienes dependen económicamente de aquél, pues provee el sustento para el hogar, sufraga los gastos de vivienda, alimentación, vestuario y el estudio a su hija que cursa 5 semestre de derecho. El accionante a la fecha de la presentación de la tutela contaba con 59 años de edad y 1278 semanas cotizadas, lo que significa que le faltan 22 semanas para tener derecho a la pensión de vejez, como se aprecia en su historia laboral. Manifiesta que la Procuraduría General de la Nación mediante la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015 convocó y realizó a través de la Universidad de Pamplona el concurso público para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II, pero el actor desafortunadamente no superó la prueba de conocimientos.

El 29 de julio de 2016, el señor John Jaime Posada Orrego elevó un derecho petición a la Procuraduría General de la Nación solicitando que se tuviera en cuenta su condición de estabilidad laboral reforzada por retén social, al cumplir con los siguientes requisitos: ser padre cabeza de familia, gozar de un fuero de salud por las enfermedades que padece y cumplir con la situación de prepensionado. Sin embargo, la entidad no accedió a lo solicitado. Afirma que la Procuraduría General de la Nación el 12 de agosto de 2016 le notificó la terminación de su vinculación en provisionalidad, por ende quedó en un limbo laboral y pensional. Indica el accionante, que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 3 noviembre de 20162, confirmó parcialmente el fallo de primera instancia del 9 de septiembre del mismo año, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en el sentido de amparar los derechos fundamentales al trabajo, a la vida digna, al mínimo vital y la estabilidad laboral reforzada del señor Elías Hoyos Salazar y en consecuencia ordenó a la Procuraduría General de la Nación el reintegro de éste a un cargo de procurador judicial II, asesor, directivo o profesional con un salario equivalente o similar al que devengaba. Conforme a esta sentencia aduce el señor John Jaime Posada Orrego que le asiste la misma protección que al tutelante, Elías Hoyos Salazar, en virtud de encontrarse en igualdad de condiciones, pues con ocasión del concurso público fue desvinculado por la Procuraduría General de la Nación a pesar de su estatus

de prepensionado3.

3. Trámite procesal e intervenciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante auto del 28 de febrero de 2017, admitió la acción de tutela instaurada por el señor John Jaime Posada Orrego y ordenó notificar a la Procuraduría General de la Nación para que pronunciara al respecto4.

La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderada aduce que la acción de tutela es improcedente5, en atención a las siguientes razones: Explica que todos los empleos de procuradores judiciales I y II de la planta globalizada de la Procuraduría fueron sometidos a concurso público, atendiendo lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. Indica que el señor John Jaime Posada Orrego se inscribió a la convocatoria pública y no superó la prueba de conocimientos, según lo informó la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría. 2 Radicado 05001-23-33-000-2016-01944-01, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández 3 Folios 1 al 4 del cuaderno principal 4 Folios 105 y 106 del cuaderno principal 5 Folios 112 al 117 del cuaderno principal Manifiesta la apoderada que el accionante cuenta con otros mecanismos ordinarios de defensa, pudiendo enjuiciar en la jurisdicción la decisión administrativa de retiro del servicio, y apoya esta afirmación citando la sentencia del 25 de julio de 2016 de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que resolvió una tutela de similares características a la del sub lite.

Agrega que no concurren los requisitos del artículo 86 de la Constitución Política para conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la decisión de la Procuraduría de proveer en carrera administrativa el cargo que ocupaba el accionante en provisionalidad no conlleva un perjuicio irremediable ni responde al criterio de inmediatez, ya que el proceso de selección de mérito se inició con fundamento en la sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013 de la Corte Constitucional, por lo que el señor John Jaime Posada Orrego conocía del concurso público y tuvo tiempo para ejercer las acciones ordinarias. Afirma, además que la desvinculación de la entidad del accionante no lo pone en una situación de extrema vulnerabilidad, en razón a su condición de profesional con experiencia de más de 30 años y su patrimonio económico. Señala la Procuraduría respecto del estatus de prepensionado del señor John Jaime Posada Orrego que de acuerdo con el precedente jurisprudencial de las Altas Cortes no es posible desplazar a quien legítimamente ganó un concurso de méritos, por quien ocupa el empleo en provisionalidad, así este en la condición de prepensionado. Según lo expuesto, reitera la apoderada de la Procuraduría General de la Nación que no se dan los presupuestos constitucionales y legales de la acción de tutela, debiéndose negar por improcedente.

4. La providencia impugnada Mediante sentencia del 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró improcedente la acción

de tutela incoada por el señor John Jaime Posada Orrego contra la Procuraduría General de la Nación. Como fundamento de la decisión expone las siguientes consideraciones: Precisa que la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, por lo que no procede para controvertir decisiones administrativas, toda vez que el ordenamiento jurídico ordinario es el escenario natural para obtener la protección de los derechos fundamentales; así, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 prevé el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo idóneo para impugnar los actos administrativos expresos, fictos o presuntos y además el juez puede aplicar las medidas cautelares, las cuales son de diverso orden: preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, establecidas en el artículo 230 ibídem. Por lo tanto, considera el Tribunal que previo a acudir a la acción de tutela, quien pretenda la protección de los derechos fundamentales debe agotar los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que éstos no resulte idóneos para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Indica el Tribunal que por la aplicación de la lista de elegibles del concurso de méritos se terminó la vinculación laboral en provisionalidad del señor John Jaime Posada Orrego, hecho que por sí solo no acarrea una conducta que amanece o vulnere sus derechos fundamentales, como quiera que la persona que demostró su idoneidad para el empleo tiene un derecho preferente, el cual no puede ser alterado a través de una acción constitucional bajo ninguna circunstancia. Resalta que según la declaración de bienes y rentas diligenciada por el accionante, éste no depende exclusivamente de los ingresos que percibía como

procurador 116 judicial II Penal en Medellín. Sostiene el Tribunal que el señor John Jaime Posada Orrego dispone de la prestación del servicio de salud para atender la enfermedad que padece y cuenta con recursos económicos para garantizar la subsistencia de su núcleo familiar y la atención médica, por lo tanto no se presenta un perjuicio irremediable, ni un daño que sea atribuible a la desvinculación del cargo de procurador judicial II. Manifiesta que el accionante pretende que se le aplique de forma integral el criterio esgrimido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en la sentencia del 3 de noviembre de 2016, por medio del cual se accedió a las súplicas incoadas por el señor Elías Hoyos Salazar, pues en criterio de aquél confluyen las mismas circunstancias fácticas que le motivaron acudir a la acción de tutela. Sin embargo, destaca el Tribunal que el accionante en esa tutela acudió oportunamente al amparo constitucional desde el momento de ocurrencia de los hechos y en dicho caso se presumió la afectación del mínimo vital, mientras que en el sub lite el señor John Jaime Posada Orrego no explicó por qué dejó transcurrir tanto tiempo desde el daño para acudir a la tutela y se logró desvirtuar la precariedad económica, aspectos que distancian diametralmente las circunstancias de ambos procesos, en consecuencia, estima que no es viable pronunciarse en el mismo sentido que en la sentencia del 3 de noviembre de 2016 del Consejo de Estado. Aduce el Tribunal que en tales condiciones no se advierte la ocurrencia de un

perjuicio irremediable que justifique el amparo de los derechos fundamentales del actor, toda vez: i) que no se probó que éste se encuentre en una situación de extrema vulnerabilidad que afecte su mínimo vital; y ii) acude a la acción de tutela cuando han pasado más de 6 meses de ser notificado de la separación del cargo, sin manifestar circunstancia alguna que lo imposibilitó a presentar el amparo o el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instrumento idóneo y eficaz al alcance del interesado para discutir la legalidad del acto administrativo. Adicionalmente, podía solicitar medidas cautelares como la suspensión de la decisión de retiro del servicio, para obtener el reintegro en un cargo similar o de mejores condiciones. Concluye el a quo que el amparo transitorio previsto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, tiene aplicación en aquellos eventos donde pese a la existencia de otro medio de defensa judicial, las circunstancias particulares que rodean el caso obligan al juez de tutela a adoptar las medidas necesarias para impedir la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales afectados de forma inmediata, pero en el caso analizado no se acreditó el perjuicio irremediable y reitera que el accionante tuvo a disposición los mecanismos judiciales ordinarios ante la jurisdicción contenciosa administrativa, por lo cual se declaró improcedente la solicitud de amparo presentada por aquél6.

5. Impugnación 6 Folios 125 al 1137 del cuaderno principal El señor John Jaime Posada Orrego, a través de apoderado, solicita que se

revoque la decisión de primera instancia, la cual en su criterio no es congruente, pues i) no se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela: ii) se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al accionante y al núcleo familiar el goce pleno de sus derechos previstos en la Constitución, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia; iii) se funda en consideraciones inexactas, dado que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho puede durar 10 años; iv) el fallo no ampara a los sujetos de especial protección como son la familia, adolescentes, prepensionados y personas de la tercera edad; y v) se incurre en un error esencial de derecho por indebida interpretación de los principios constitucionales y legales7. Respecto de los motivos de hecho y de derecho de la decisión de primera instancia, sostiene el actor que la acción de tutela se erige como un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario instituido para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Asevera que la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado favorablemente respecto de los empleados que están amparados en el retén social. Afirma el accionante que sus argumentos están dirigidos a proteger los derechos fundamentales de la igualdad en conexidad con la seguridad social, mínimo vital, estabilidad laboral reforzada, trabajo, dignidad humana, entre otros, que se pueden ver gravemente afectados con la desvinculación de su empleo como procurador 116 judicial II penal de Medellín. Expone el tutelante que, de acuerdo con el derecho a la igualdad real y efectiva

contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, se le debe aplicar la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández, radicado 05001-23-33-000-2016-01944-01, mediante la cual se le ampararon los derechos fundamentales a una persona que se encontraba en las mismas condiciones fácticas y jurídicas que las suyas. 7 Folios 142 al 149 del cuaderno principal Estima el apoderado del señor John Jaime Posada Orrego que la acción de tutela es procedente y viable, ya que un proceso ordinario puede durar varios años, entre tanto se le vulneran sus derechos fundamentales por parte de la Procuraduría General de la Nación, la cual no dio un trato preferencial al grupo vulnerable de personas que tenían el estatus de prepensionados.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela, la Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta por el señor John Jaime Posada Orrego contra el fallo de primera instancia, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación presentada por el apoderado del señor John Jaime Posada Orrego, el problema jurídico se centra en establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia del 10 de marzo de 2017, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B,

mediante la cual se declaró improcedente la acción de tutela que pretendía el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social. Para el efecto, se establecerá la procedencia de la acción de tutela frente a la solicitud de reintegro del actor, quien pese a tener la condición de prepensionado fue desvinculado del cargo que ocupaba en provisionalidad como procurador judicial II. En caso afirmativo se determinara si atendiendo el derecho de la igualdad es viable la aplicación de la sentencia del 3 de noviembre de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, para ampararle sus derechos fundamentales y ordenar su reintegro. Para resolver el problema planteado se abordará la siguiente temática: 2.1. Generalidades de la acción de tutela; 2.2.Subsidiariedad de la acción de tutela; 2.3. Procedencia de la acción de tutela en casos que desvinculan a servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad; 2.4. Hechos relevantes probados; y 2.5. Caso concreto. 2.1. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene la posibilidad de acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Entonces, la acción de tutela tiene dos particularidades esenciales, a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. 2.2. Subsidiariedad de la acción de tutela De acuerdo con el principio de subsidiaridad que rige la acción de tutela, este instrumento constitucional en principio no puede ser empleado como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto medios judiciales especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador, teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes e intervinientes prevé acciones y procedimientos judiciales, de acuerdo con los parámetros constitucionales y legales. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, las siguientes: “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el

solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.”

(Resaltado por la Sala) De esta manera, se resalta que la Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha señalado que la procedencia de esta acción constitucional se encuentra condicionada a la inexistencia o ineficacia de los medios ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, esta acción, como mecanismo residual y subsidiario, no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de la manera y dentro de los términos previstos legalmente8. Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: “(…) (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente 8 Sentencia SU-111 de 1997 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional (…)"9. Igualmente, la Corte Constitucional10 ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, por lo que las medidas que se requieren para conjurarlo deben ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. 2.3. Procedencia de la acción de tutela frente a retiros del servicio de funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad Conforme lo ha estudiado la Corte Constitucional11, a pesar de que la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela, se ha admitido excepcionalmente ésta para solicitar el reintegro de servidores públicos, cuando

en el caso particular se advierte la vulneración de un derecho fundamental y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el medio de control procedente no garantiza una protección eficaz de los derechos amenazados o vulnerados. En este sentido, se señaló por el alto Tribunal: 9 Corte Constitucional, Sentencia T – 177 de 14 de marzo de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 10

Sentencia T-127 de 2014 M.P Luis Ernesto Vargas Silva, “En relación con este perjuicio, ha señalado la jurisprudencia constitucional que éste debe ser inminente, grave, urgente e impostergable, esto es, que el riesgo o amenaza de daño o perjuicio debe caracterizarse por tratarse de “… una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) [porque] … el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad”.

11 Sobre este aspecto, revisar la sentencia T-326 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. “De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual

implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable12. Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7.3. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte: “[…] como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el

amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”1314. (Negrillas fuera del texto). 12 Sentencia T-012 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). 13 Sentencia T-016 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). 14

Sentencia T-729 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).

En conclusión, la regla general es que el amparo constitucional es improcedente para obtener el reintegro en un empleo público, salvo en aquellos asuntos en los cuales se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Este perjuicio debe ser inminente, grave, urgente, cuya su protección sea impostergable. 2.4. Hechos relevantes probados -El 29 de julio de 2016, el señor John Jaime Posada Orrego, a través de apoderado presentó derecho de petición al procurador general de la nación, solicitando que se le reconociera el derecho a la estabilidad reforzada, por estar dentro de las tres condiciones del retén social, ser padre cabeza de familia, gozar de un fuero de salud y cumplir con los requisitos de prepensionado15. -Con oficio 4337 del 12 de agosto de 2016, el secretario general de la Procuraduría General de la Nación le comunicó al a