CE-25000-23-41-000-2017-00281-01(ACU)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL PARA EMPLEADOS DE LA DIAN En consideración a que la solicitud de cumplimiento se edificó sobre la inconformidad con el ordenamiento superior del acto administrativo que fijó el porcentaje de reconocimiento del incentivo nacional para los empleados de la DIAN, resulta evidente que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que torna improcedente la acción de cumplimiento (…) Resulta ser en consecuencia el escenario del proceso ordinario de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho aquel en el que la parte accionante hubiera podido controvertir la validez del acto administrativo y alegar la inconformidad con las normas de superior jerarquía al que se encuentra sometido y que presentó como fundamento de esta solicitud.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 87 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 8 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 9 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 10 / LEY 1437 DE 2011 / ACUERDO 01 DE 2015 DE LA DIANARTÍCULO 4

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla el marco jurídico y jurisprudencial de la acción de cumplimiento y los requisitos de procedencia, en especial el requisito de constitución en renuencia de la entidad accionada frente al

cumplimiento del deber, al respecto, ver la sentencia del 20 de octubre de 2011, exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00281-01(ACU)

Actor: SINDICATO DE UNIFICACIÓN NACIONAL DE EMPLEADOS DE LA

DIAN - SIUNEDIAN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el apoderado judicial del sindicato accionante contra el fallo del 31 de marzo de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, declaró la improcedencia de la acción de cumplimiento del vocativo de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Solicitud de cumplimiento Mediante escrito radicado el 24 de febrero de 2017 en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el Sindicato de Unificación Nacional de la DIAN – SIUNEDIAN, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de cumplimiento contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de obtener el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4º del Acuerdo 01 del 1º de octubre de 2015, expedido por el “Programa de Promoción e Incentivos de

Desempeño de la DIAN”, mediante el cual se estableció el procedimiento para fijar el monto del incentivo nacional que se reconoce como prestación social a los servidores de la DIAN.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, que son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: SINEDIAN es una organización sindical que agrupa a los servidores públicos de la DIAN en todo el país, quienes se encuentran sometidos a un régimen especial, en consideración a que desarrollan un servicio público esencial, de acuerdo con el parágrafo del artículo 53 de la Ley 633 de 20001. 1 “Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial”. El parágrafo del artículo 53 establece que “Para los efectos de la aplicación del inciso 1º del artículo 56 de la Constitución Política, el servicio público prestado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se define como servicio público esencial, cuyo objetivo es coadyuvar a garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la protección del orden público económico nacional, mediante la administración y control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y la facilitación de las operaciones de comercio exterior”.

El artículo 7º del Decreto 1268 de 19992 creó la prestación denominada “incentivo por desempeño nacional”, norma que fue modificada por el artículo 9º del Decreto 4050 de 19983. El procedimiento para establecer, reconocer y pagar el incentivo por desempeño

nacional es una competencia asignada por la ley al Comité del Programa de Promoción de Incentivos, que es presidido por el Director General de la DIAN. Para el período laboral comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2016, el cumplimiento de las metas del recaudo nacional fue del 97.1%, según evaluación realizada por el Comité, motivo por el cual, en comunicado interno del 16 de enero de 2017 se anunció que la tasa de porcentaje que se aplicaría para calcular el incentivo nacional sería del 171%4. En el boletín informativo del 17 de enero de 2017 se informó a los empleados que se había realizado un ajuste de un punto porcentual en el incentivo, el cual quedó en una tasa del 172%, que fue pagado en el mes de enero de la presente anualidad. El 18 de enero de 2017, el sindicato presentó ante la entidad la solicitud de cumplimiento del artículo 4º del Acuerdo 1º de 2015, con la finalidad de que se observara el trámite respectivo y se incrementara el porcentaje, sin que vencido el término legal de diez (10) días la Administración haya dado respuesta5.

3. Fundamentos de la solicitud 2 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

El artículo 7º es del siguiente tenor: “Incentivo por desempeño nacional. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de

personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho período, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que se devengue. Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”. 3 Esta norma definió la prestación en los siguientes términos: “Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos de la DIAN, que ocupen cargos de la planta de personal de la Entidad, referida al desempeño colectivo de los empleados públicos y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales. Este incentivo se causará por períodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del doscientos por ciento (200%) del salario mensual que se devengue, previa verificación del cumplimiento de dichas metas por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público”. 4 Copia del boletín obra a folio 12 del expediente. 5 Copia de la petición con constancia de radicado en la entidad obra a folios 24 a 28 del expediente. A juicio de la parte actora, la tasa del 171% fijada por el Comité del Programa de Promoción de Incentivos de la DIAN para el periodo comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2016, “se aparta completamente de la ley de creación del incentivo nacional y de las normas reguladoras, que señalan como principio

central el de la proporcionalidad para calcular el porcentaje neto alcanzado”6. Precisó que el acto administrativo es “arbitrario”, en la medida en que la tasa de porcentaje que resultaría correcta para liquidar el incentivo es de 194.2%, resultado que se obtiene al aplicar la proporcionalidad a la meda de recaudo alcanzada que fue del 97.1% con relación al 200%, como rango.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 1º de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B admitió la demanda de cumplimiento y dispuso la notificación al Director de la entidad accionada7. 4.2. Contestación de la parte accionada 4.2.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Por intermedio de apoderado judicial, la DIAN contestó la demanda de cumplimiento, según escrito del 17 de marzo del año en curso8, en el que se opuso a las pretensiones de la demanda.

Presentó las siguientes excepciones: (i) Improcedencia de la acción de cumplimiento, por considerar que la norma cuyo cumplimiento se pretende no contiene un mandato imperativo e inobjetable que imponga un deber a la Administración. 6 Folio 4. 7 Folios 46 a 51. 8 Folios 73 a 85. Lo anterior, por cuanto el precepto no establece la forma de calcular el incentivo nacional, sino que consagra los criterios necesarios para determinar el mismo, que son: (i) la meta certificada por el “CONFIS”; (ii) las variables macroeconómicas

(tasa de cambio, importaciones y exportaciones); (ii) PIB, de carácter nominal del periodo, contrastado con el total del año, y (iii) las actividades propias realizadas por la DIAN para el recaudo efectivo. (ii) La norma sobre la cual se pretende el cumplimiento establece una erogación presupuestal, toda vez que el artículo 4º del Acuerdo 01 de 2015 señala los criterios que se deben seguir para determinar el porcentaje del incentivo por desempeño nacional. Precisó que la parte actora pretende que tal incentivo se calcule en un porcentaje equivalente al 194% del salario para cada uno de los funcionarios de la UEA-DIAN y no del 172% como fue establecido por el Comité de Incentivos, lo cual implicaría un incremento del 22% del incentivo reconocido, porcentaje que finalmente constituye la pretensión de la presente acción de cumplimiento. (iii) La norma cuyo cumplimiento se pretende únicamente consagra criterios, de tal manera que en la respuesta que se le dio al sindicato accionante, frente al requerimiento para constituir en renuencia, se señaló la forma como el Comité del Programa de Promoción de Incentivos llegó al cálculo del 172%, con plena aplicación de los parámetros establecidos en la norma. Allegó copia de la respuesta dada al requerimiento que consta en el Oficio No. 100202206-00125 del 27 de febrero de 2017, con fecha de recibido en la organización sindical el 28 de los mismos mes y año9. 4.3. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B

dictó sentencia del 31 de marzo de 2017, en la que declaró improcedente la solicitud de cumplimiento, por considerar que lo que se pretende es controvertir la decisión administrativa por medio de la cual se fijó el monto a percibir por los servidores públicos en esa entidad por concepto del incentivo nacional, prestación de carácter laboral cuyos criterios de liquidación se encuentran contenidos en el 9 Folios 105 a 106. Acuerdo No. 01 de 2015, pretensión para la cual dispone de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. Hizo referencia al carácter subsidiario de la acción de cumplimiento, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 393 de 199710. 4.4. Impugnación Según escrito radicado el 17 de abril del 2017, el apoderado judicial de la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, sobre la base de considerar que la norma cuyo cumplimiento se solicita es una ley material que contiene un mandato imperativo e inobjetable, en consideración a que ha creado derechos para los servidores públicos de un sector del Estado. Precisó que no consagran derechos subjetivos en cabeza de una persona particular y la conducta de la DIAN causa un menoscabo a los derechos de los administrados, al tiempo que incumple un mandato. Aun cuando reconoció que la acción de nulidad es procedente para “impetrar la pérdida de los efectos jurídicos de los actos y operaciones administrativas con las cuales se acaba de liquidar el incentivo nacional, sin embargo esta solución tiene dificultades insalvables para llevarla a la práctica”, haciendo referencia al término

de duración de los procesos administrativos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B el 31 de marzo de la presente anualidad, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles 10 Folios 122 a 130. de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

2. Problemas jurídicos a resolver en la presente acción de cumplimiento Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 31 de marzo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

Para tal efecto resulta necesario dilucidar si hay lugar a ordenar a la autoridad el cumplimiento del artículo 4º del Acuerdo 01 de octubre 1º de 2015 expedido por el Comité del Programa de Promoción de Incentivos de la DIAN. Concretamente, la Sala deberá resolver en el caso concreto el siguiente subproblema jurídico: (i) ¿Cuenta la parte actora con otro mecanismo de defensa judicial que torne improcedente la presente acción de cumplimiento? (ii) ¿Las normas cuyo cumplimiento se pretende contienen un mandato imperativo

e inobjetable?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas:

(i) Naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) Requisito de procedibilidad; y (iii) Análisis del caso concreto con fundamento en el libelo introductorio y los argumentos de impugnación. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "… acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas11. De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas,

y ante el incumplimiento de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “… el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 12 (Subraya fuera del texto). 11 De conformidad con la sentencia C-157 de 1998 esta acción se “… nutre del principio constitucional de la efectividad de los derechos que es anejo al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en condiciones dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial”. 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell

y Hernando Herrera Vergara Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El referido artículo señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “… cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente. A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el

cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). Ello significa que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no ordenarse por parte del juez el cumplimiento, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. De igual forma, esta Sección en reiterada jurisprudencia14 ha desarrollado “… la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. Así, en sentencia de 24 de mayo de 2012, se reiteró como “… la razón de ser de esta causal de improcedencia es garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido como propio para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento

judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio”15. 3.2. Acreditación del requisito de renuencia El inciso 2º del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ejusdem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo “presuntamente” desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 14 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-201200425-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006-01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres Cuervo 15 Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010-02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro Por lo tanto, la Sala estudiará si el sindicato solicitante cumplió con su carga de

probar que constituyó en renuencia a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “… el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”16. Para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante en su petición haga mención explícita y expresa a que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir que lo pretendido – de acuerdo con el contenido de la solicitud– es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y, que de éste pueda inferirse el propósito de agotar el prerrequisito en mención. Al abordar el caso concreto, la Sala encuentra que para cumplir con el requisito de renuencia la señora Nelly Montoya Castillo, en calidad de Presidenta del Sindicato de Unificación Nacional de Empleados de la DIAN, el 18 de enero de 2017 solicitó al Director General de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN “el cumplimiento del artículo 4 del Acuerdo 01 de octubre 1º de 2015, expedido por el Comité del Programa de Promoción e Incentivos de Desempeño de la DIAN, mediante el cual se fija el procedimiento para determinar el monto del incentivo nacional”. Manifestó “expresamente” que las solicitudes tenían por objeto agotar el requisito

de procedibilidad que exige el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. El término con el que contaba la entidad accionada para dar respuesta venció el 1º de febrero de la presente anualidad y tan sólo se contestó el 27 de febrero, según constancia visible a folios 33 a 35 del expediente y en la réplica se consideró que la norma cuyo cumplimiento se pretendía no contenía un mandato imperativo e inobjetable cuyo alcance le fuera exigible. 16Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que se encuentra probado que la parte actora constituyó en renuencia a la autoridad accionada, respecto de la norma cuyo cumplimiento pretende. En consecuencia, al encontrar acreditado este requisito de procedibilidad abordará el análisis del caso concreto. 3.3. Análisis del caso concreto 3.3.1. Normas jurídicas cuyo cumplimiento se solicita La parte actora pretende el cumplimiento de la siguiente norma: “ACUERDO 1 DE 9 DE OCTUBRE DE 2015 Diario Oficial No. 49.660 de 9 de octubre de 2015 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Por el cual se establecen los criterios, los parámetros y el procedimiento para el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal, de los incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas y del incentivo por desempeño nacional.

EL COMITÉ DEL PROGRAMA DE PROMOCIÓN E INCENTIVOS DE LA UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, en ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confiere el numeral 1 del artículo 43 del Decreto 4048 de 2008, y

ACUERDA:

… “ARTÍCULO 4. CRITERIOS PARA EL INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL. El porcentaje a otorgar por concepto del Incentivo por Desempeño Nacional, será determinado en función del cumplimiento de la meta de recaudo nacional, conforme a los siguientes criterios: RANGOS DE CUMPLIMIENTO DEPORCENTAJE A OTORGAR RECAUDO 200% del salario mensual Mayor o igual al 100% devengado 0% del salario mensual Menor a 80% devengado Si el cumplimiento de la meta de recaudo nacional es menor al 100% y superior al 80% el porcentaje del Incentivo por Desempeño Nacional se calculará considerando el porcentaje de cumplimiento alcanzado, teniendo en cuenta el comportamiento de los dos componentes de la meta de recaudo: el esfuerzo en la gestión efectiva de la DIAN, el cual tendrá un valor preponderante en el análisis, y el recaudo neto alcanzado al cierre del año. Para el análisis del comportamiento del recaudo neto se tendrá en cuenta la variación de la tasa de cambio del dólar estadounidense frente al peso, con respecto a la tomada como referencia para fijar la meta de recaudo de la DIAN y, la variación negativa entre el crecimiento del producto interno bruto nominal (PIB nominal) tomada como referencia para fijar la meta de recaudo neto que conste en la respectiva acta del Confis de cierre de año y la tasa de crecimiento observada

del PIB nominal anual para el año que se evalúa”. Cabe destacar que el sindicato accionante pretende que en aplicación de esta norma se incremente a una tasa del 194.2% el incentivo nacional establecido en favor de los empleados de la DIAN para el período comprendido entre el 1º de julio y el 31 de diciembre de 2016, el cual fue determinado en un porcentaje equivalente a 172%, según acto administrativo expedido por el Comité del Programa de Promoción e Incentivos de la DIAN, cuyo Presidente es el Director de la entidad, notificado a los empleados destinatarios según comunicado interno y boletín informativo del 17 de enero de 2017, efectivamente cancelado con la nómina del mes de enero de la presente anualidad. 3.3.2. Existencia de otro mecanismo de defensa judicial En consideración a que la solicitud de cumplimiento se edificó sobre la inconformidad con el ordenamiento superior del acto administrativo que fijó el porcentaje de reconocimiento del incentivo nacional para los empleados de la DIAN, resulta evidente que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial que torna improcedente la acción de cumplimiento. En efecto, tal como lo concluyó el a quo constitucional, el ordenamiento jurídico consagra los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, los cuales, contrario a lo manifestado por el impugnante, gozan de la idoneidad suficiente para cuestionar la validez de la decisión adoptada por la Administración y para hacer efectiva la prestación económica solicitada. Adicionalmente, en el nuevo estatuto contencioso administrativo contenido en la

Ley 1437 de 2011, incluyó un catálogo de medidas cautelares que dotan a los medios de control de eficacia suficiente para garantizar el objeto del proceso y para proteger los derechos sustantivos de los demandantes, al tenor de lo dispuesto por los artículos 229 ejusdem y siguientes. Resulta ser en consecuencia el escenario del proceso ordinario de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho aquel en el que la parte accionante hubiera podido17 controvertir la validez del acto administrativo y alegar la inconformidad con las normas de superior jerarquía al que se encuentra sometido y que presentó como fundamento de esta solicitud. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de cumplimiento, en los precisos término del artículo 9 de la Ley 393 de 1997 en virtud de la cual la acción es improcedente “cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante”, en tanto no es dable desconocer el carácter subsidiario que informa la acción de cumplimiento que impide yuxtaponerla a los medios de control ordinarios diseñados por el legislador. Adicionalmente, en el caso concreto la parte actora no demostró que exista un perjuicio irremediable ni sería posible analizarlo frente el sindicato accionante.

III. DECISIÓN 17 Dentro del término de oportunidad previsto por el legislador.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta,

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR el fallo del 31 de marzo de 2017, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección B, que declaró improcedente la acción de cumplimiento incoada por el Sindicato de Unificación Nacional de E