CE-25000-23-41-000-2017-00288-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN TRÁMITE DE INCIDENTE DE

DESACATO / CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO / CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INDIVIDUALIZACIÓN Y NOTIFICACIÓN EN EL TRÁMITE INCIDENTAL - Garantía al debido proceso /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA - Test de

proporcionalidad / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE

DE DESACATO - Confirma sanción [S]e encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2017, la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó a al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, “… realice los respectivos trámites administrativos necesarios para la práctica de todos los conceptos médicos que requiere el [actor], (…)” En torno a la individualización del funcionario, se encuentra que de conformidad con la estructura de la entidad, es el Brigadier General [G.L.G.], tiene la calidad de Director de Sanidad Militar y se encuentra debidamente vinculado a la actuación (…), con el fin de garantizarle el debido proceso (…), mediante providencia del 30 de mayo de 2017 se ordenó su notificación personal, (…), no obstante guardó silencio. Siendo ello así, resulta evidente que persiste una vulneración actual de los derechos constitucionales fundamentales objeto de amparo que no ha sido superada, lo que, adicionalmente, permite tener acreditada la fase objetiva del incumplimiento. En relación con la

fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que ella no se adujo por parte del incidentado, quien guardó silencio frente a los requerimientos y tampoco la encuentra el juez constitucional de la revisión de los medios de convicción que obran en el expediente. El test de proporcionalidad aplicado (…) requiere del análisis de tres aspectos (…) la cuantía fijada persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo, esto es, el cumplimiento del fallo de tutela (…) En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. Con respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, la Sala estima que la sanción que se impone corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión del 3 de mayo de 2017, precisando que el dinero de los multa deberán salir del patrimonio personal del Brigadier General [G.L.G].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las características del incidente de desacato, su trámite y las atribuciones de la autoridad judicial, consultar las sentencias C-367 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo y T-763 de 1998, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., quince (15) de junio del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00288-01(AC)A

Actor: GERSON HERNANDO CASTILLO GALVIS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 3 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”:

1. Sancionó al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) SMLMV a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura por incurrir en desacato de la orden de tutela del 14 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”.

2. Ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero el cumplimiento inmediato de la sentencia y, que en el término de 5 días hábiles acreditara el cumplimiento del fallo de tutela proferido el

14 de marzo de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante fallo del 14 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” amparó los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso del señor Gerson Hernando Castillo Galvis y ordenó “…AL DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realice los respectivos trámites administrativos necesarios para la práctica de todos los conceptos médicos que requiere el señor GERSON HERNANDO CASTILLO GALVIS, incluyendo las valoraciones por Oftalmología, Cardiología, Ortopedia, Fisiatría, Psiquiatría, Dermatología y Neurología, y que en concordancia con el artículo 16 del Decreto 1792 de 2000, se realice la Junta Médico Laboral de Retiro a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la recepción de los conceptos médicos. En el evento en que se determine que las afectaciones que padece el accionante son a causa de la prestación del servicio, la entidad accionada deberá brindarle la atención médica, hospitalaria y farmacológica necesaria para atender las patologías que presente el señor GERSON HERNANDO CASTILLO GALVIS de manera permanente.”1

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud Con escrito radicado el 7 de abril de 2017, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, señor Gerson Hernando Castillo, actuando en

nombre propio, informó sobre el incumplimiento por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia de tutela del 14 de marzo de 2017 y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato, con fundamento en que “… en el presente caso, es ostensible la intención del accionado de insistir en la violación de mis derechos fundamentales tutelados, lo cual se prueba con la conducta omisiva que desde la notificación del fallo de tutela ha adoptado y que, por demás, desconoce los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 Superior.”2 2.2. Actuaciones procesales relevantes Mediante proveído del 18 de abril de 20173 el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General López Guerrero, para que en el término de 2 días siguientes a la fecha en que se le notificara esa providencia, acreditara el cumplimiento del fallo de tutela. La providencia anterior fue notificada por correo electrónico a las direcciones vosheconsultores@gmail.com, ceoju@ejercito.mil.co, ceaypqejercito.mil.co, 1 Folios 6 vuelto y 7. 2 Folio 9. 3 Folios 12 y 13. atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y diper2@ejercito.mil.co, obrantes a folios 14 al 16 del expediente. 2.3. Providencia consultada Mediante proveído del 3 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” resolvió el incidente de desacato

presentado por el accionante, en el que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón se dé el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de marzo de 2017 y lo sancionó con multa equivalente a 2 SMLMV. La decisión sancionatoria fue notificada mediante correo electrónico enviado a las siguientes direcciones: vosheconsultores@gmail.com, ceoju@ejercito.mil.co, ceaypqejercito@mil.co, atencionciudadanaejc@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co y diper2@ejercito.mil.co, obrantes a folios 26 al 28 del expediente. Como fundamento de su decisión, explicó que la orden de tutela se dirigió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, siendo éste el funcionario obligado a dar cumplimiento a la providencia judicial, sin que haya realizado gestión alguna para acatar el fallo. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó, luego de analizar los documentos allegados al proceso y la actuación surtida por las partes, que hasta el Director de Sanidad del Ejército Nacional , Brigadier General Germán López Guerrero, no ha dado cumplimiento a la sentencia proferida por dicha autoridad judicial. 2.4. Auto que dispone notificación personal En sede de consulta el despacho de la magistrada que funge como ponente ordenó, mediante proveído del 30 de mayo de 2017,4 la notificación personal del Brigadier General Germán López Guerrero de la existencia del presente incidente

4 Folio 32. de desacato en especial del auto del 3 de mayo de 2017, con el fin de que tuviera la oportunidad de ejercer en debida forma el derecho de defensa que le asiste. No obstante que el funcionario encargado del cumplimiento del fallo de tutela se notificó en debida forma del auto de apertura del incidente, guardó silencio, según constancia secretarial obrante a folio 39.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó por desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 14 de marzo de 2017, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y (ii) le ordenó al mencionado Brigadier General que de forma inmediata, diera cumplimiento en su totalidad al fallo de tutela.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en la providencia del 14 de marzo de 2017, que concedió el amparo de los derechos fundamentales del Gerson Hernando Castillo Galvis? ii) ¿Si el incumplimiento de la orden de tutela obedece al actuar culposo o doloso del referido funcionario? iii) ¿Si se garantizó el debido proceso del funcionario y el principio de

proporcionalidad de la sanción?

3. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la

responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”5 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: 5 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”.

En la sentencia C-367 de 2014 la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el derecho de acceso a la administración de justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”6.

4. Caso concreto

4.1. Análisis de las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de la orden de tutela El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela7, sino además verificar la responsabilidad subjetiva8. En torno al primer aspecto, se encuentra acreditado que en el fallo de tutela proferido el 14 de marzo de 2017, la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenó a al Director de Sanidad del Ejército Nacional que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de dicha providencia, “… realice los respectivos trámites administrativos necesarios para la práctica de todos los conceptos médicos que requiere el señor GERSON HERNANDO CASTILLO GALVIS, incluyendo las valoraciones por Oftalmología, Cardiología, Ortopedia, Fisiatría, Psiquiatría, Dermatología y Neurología, y que en concordancia con el artículo 16 del Decreto 1792 de 2000, se realice la Junta Médico Laboral de Retiro a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la recepción de los conceptos médicos. En el evento en que se determine que las

afectaciones que padece el accionante son a causa de la prestación del servicio, la entidad accionada deberá brindarle la atención médica, hospitalaria y 6 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 7 Fase objetiva. 8 Fase subjetiva. farmacológica necesaria para atender las patologías que presente el señor GERSON HERNANDO CASTILLO GALVIS de manera permanente.”9 En torno a la individualización del funcionario, se encuentra que de conformidad con la estructura de la entidad, es el Brigadier General Germán López Guerrero, tiene la calidad de Director de Sanidad Militar y se encuentra debidamente vinculado a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de la entidad encaminadas a cumplir la orden de amparo. En efecto, la Sala advierte que, con el fin de garantizarle el debido proceso al

Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante providencia del 30 de mayo de 2017 se ordenó su notificación personal, la cual se efectuó de conformidad con la constancia que obra a folio 39, no obstante guardó silencio. Siendo ello así, resulta evidente que persiste una vulneración actual de los derechos constitucionales fundamentales objeto de amparo que no ha sido superada, lo que, adicionalmente, permite tener acreditada la fase objetiva del incumplimiento. En relación con la fase subjetiva que valora la conducta del funcionario desde la óptica de la existencia o no de una causal de justificación derivada de la imposibilidad física o jurídica de cumplir el fallo de tutela, esta Sección advierte que ella no se adujo por parte del incidentado, quien guardó silencio frente a los requerimientos y tampoco la encuentra el juez constitucional de la revisión de los medios de convicción que obran en el expediente. 4.2. Garantía del debido proceso en el trámite del incidente En torno a la individualización del funcionario adscrito a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento de la orden se encuentra demostrado, con fundamento en la competencia funcional de la entidad, que es el Director General de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, quien está debidamente vinculado a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y 9 Folios 6 vuelto y 7. aportar las pruebas para acreditar las actuaciones encaminadas a verificar la orden de amparo. 4.3. Análisis sobre la proporcionalidad de la sanción

La sanción que se impone tiene la virtualidad de hacer cumplir el fallo de tutela y resulta proporcionada frente a la referida finalidad, de conformidad con los parámetros establecidos jurisprudencialmente por la Corte Constitucional. Al respecto, la sentencia C-033 de 2014 estableció: “El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…) El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto. Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…) Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.10 (Resaltado del texto original) 10 Corte Constitucional, Sentencia C-033 de 2014. M.P. Nilson Pinilla Pinilla

El test de proporcionalidad aplicado sobre una medida como la impuesta en esta oportunidad, -multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentesrequiere del análisis de tres aspectos: (i) que la finalidad perseguida a través de la misma constituya un objetivo acorde a la Constitución, (ii) que sea idónea para conseguir dicho objetivo, y (iii) que sea proporcional en sentido estricto. En el caso concreto, concurren los presupuestos referidos, toda vez que la multa en la cuantía fijada persigue un fin acorde con la Constitución Política, en consideración a que se pretende la garantía de los derechos fundamentales a la salud y al debido proceso administrativo, esto es, el cumplimiento del fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” el 14 de marzo de 2017. En relación con la idoneidad para conseguir dicho objetivo la Sala destaca que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida, la cual ha venido dilatando sin justificación alguna. Con respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, la Sala estima que la sanción que se impone corresponde a la gravedad de la conducta en relación con los derechos fundamentales que está desconociendo. Con fundamento en lo expuesto, se confirmará la decisión del 3 de mayo de 2017, precisando que el dinero de los multa deberán salir del patrimonio personal del Brigadier General Germán López Guerrero y que pueden ser objeto de cobro por medio de la jurisdicción coactiva. Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el

cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección, con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 3 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera – Subsección “A” sancionó al Brigadier General Germán López guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia del incumplimiento del fallo de tutela del 14 de marzo de 2017, que deberá ser consignada a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, so pena de cobro coactivo, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE al sancionado en forma personal y los demás intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero