CE-25000-23-41-000-2017-00342-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Ampara el derecho al debido proceso / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se configura por omisión al rechazar de plano la solicitud de actualización y aducir la improcedencia cuando la norma que regula el concurso brinda esa posibilidad / ACTUALIZACION DEL REGISTRO DE ELEGIBLES FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - El Acuerdo 001 de 2006 de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía permite a los participantes de las Convocatorias solicitar la actualización del puntaje La Sala considera que, el Acuerdo 001 de 2006 es el reglamento aplicable en relación con las convocatorias 004-2008 y 002-2008, (…), Acuerdo que en su artículo 24 da la posibilidad a los concursantes de solicitar la actualización del puntaje con el fin de actualizar el Registro de Elegibles. (…). Para la Sala hacer uso de la posibilidad que ofrece el reglamento del concurso y estudiar la solicitud del actor no es una circunstancia que viole derechos fundamentales de otros aspirantes, máxime cuando no se obliga a la entidad a una reclasificación automática, sino a que evalué la pretensión con base en los documentos aportados y si la misma está dentro del término que las normas establecen. Es claro que para la Actualización del Registro de Elegibles el Acuerdo 001 de 2006 exige el cumplimiento de unos requisitos, que la entidad debe evaluar si se cumplen o no, pero no rechazar la solicitud de plano y aducir su improcedencia cuando la norma que regula el concurso brinda esa posibilidad. (…). Consecuente

con lo anterior, se revocará la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 938 DE 2004 - ARTÍCUL 60 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 42

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la inexequibilidad del artículo 60 de la Ley 938 de 2004, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de septiembre de 2008, exp. C-878, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. En cuanto al carácter vinculante de las reglas de los concursos de méritos, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 10 de diciembre de 2013, exp. 2013-0003700, C.P. Augusto Hernández Becerra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-41-000-2017-00342-01(AC)

Actor: GERMAN RENGIFO OSORIO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por el señor GERMAN RENGIFO OSORIO contra el fallo de 23 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, por medio del cual se declaró improcedente la solicitud de tutela.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Solicitud. El señor GERMAN RENGIFO OSORIO actuando en nombre propio instauró acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación –Comisión Nacional de Carrera Especial, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica. I.2.- Hechos. Manifiesta el actor que en virtud de las convocatorias del año 2008 de la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, se inscribió en dos de ellas (004-2008 y 002-2008). Asegura que la Fiscalía General de la Nación solicitó un concepto al Consejo de Estado sobre la conformación y el uso de los registros definitivos de los concursos públicos de méritos del año 2008, a la cual se le respondió que las bases de los concursos son inmodificables. Sostuvo que la Comisión Especial de Carrera de la Fiscalía General de la Nación, mediante Acuerdo núm. 0068 de 2016, en virtud de un fallo de tutela, modificó parcialmente el Acuerdo núm. 033 de 2015 y pasó del puesto 66 al 40 al concursante ÁNGEL ALBERTO BASTO. Indicó que, el 3 de febrero de 2017, elevó solicitud ante la Fiscalía General de la Nación con el fin de que se actualizara su hoja de vida con fundamento en el artículo 24 del Acuerdo 01 de 2006 y aportó los respectivos soportes. Concluyó que la Fiscalía General de la Nación, en escrito de 21 de febrero de

2017, le respondió entre otras cosas, que no existía la posibilidad de una actualización del registro de elegibles. I.3.- Pretensiones. Pretende el actor el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas, y, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, actualice su hoja de vida con la correspondiente reclasificación en el Registro de Elegibles en las convocatorias núms. 004-2008 y 002-2008. I.4.- Defensa. La Fiscalía General de la Nación, a través de la Directora Jurídica, manifestó que la entidad no ha violado al accionante ningún derecho fundamental, ya que las convocatorias del año 2008 y las normas que regulaban los concursos, no prevén una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes. Adujo que acceder a tal pretensión conlleva el desconocimiento del derecho a la igualdad de los demás aspirantes que fueron evaluados con base en la información aportada en la fecha de inscripción al concurso. Indicó que los concursos de méritos se desarrollan en un ámbito estrictamente regulado, en donde la convocatoria y las normas establecidas para cada una de sus etapas constituyen la reglamentación aplicable a su desarrollo. Aseveró que el concurso de méritos adelantado en el año 2008, estableció que el 15 de agosto de dicho año era la fecha límite para que los aspirantes registraran en el Formulario de Inscripción publicado en la página web, la totalidad de la información académica y laboral que sería valorada dentro de los requisitos

mínimos para los cargos ofertados. Explicó que una vez adelantadas las pruebas eliminatorias y resueltas las reclamaciones frente a los resultados obtenidos, el 9 de junio de 2009, la entidad publicó un instructivo para el envío de los documentos soporte de la información laboral y académica consignada en el formulario de inscripción y que dicho instructivo estableció que la fecha límite para la entrega de los documentos era entre el 10 y 19 de junio del mismo año. Estimó que la solicitud de una reclasificación del puntaje de la hoja de vida del actor, con base en el artículo 24 del Acuerdo núm. 001 de 2006 y así modificar la Lista de Elegibles, no es procedente por cuanto dicho Acuerdo no hace parte de las Convocatorias 002 y 004 de 2008. Argumentó que otras actualizaciones realizadas no fueron de oficio o producto de una petición, sino que se originaron en una orden de tutela cuyos efectos son inter partes, toda vez que la actualización del registro de elegibles no es una etapa contenida dentro del texto de la convocatoria, por lo cual no es aplicable al Concurso de Méritos del Área Administrativa de 2008. Concluyó que no es posible acceder a la solicitud del accionante puesto que ello implicaría desconocer los actos administrativos y anexos que rigen las convocatorias 002 y 004 de 2008, omitir los requisitos establecidos en el artículo 24 del Acuerdo núm. 001 de 2008 relacionado con la reclasificación de las hojas de vida y además vulnerar el derecho a la igualdad de los demás aspirantes que integran la lista de elegibles, quienes allegaron los documentos soporte en la

oportunidad destinada para ello.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección “A”, en sentencia de 23 de marzo de 2017, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Indicó que el Acuerdo 001 de 2006, fue expedido de conformidad con las facultades otorgadas a la Comisión Nacional de Administración de Carrera de la Fiscalía General de la Nación en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, cuyo objeto principal era reglamentar los concursos de méritos que se desarrollarían al interior de la entidad accionada. Argumentó que el artículo 24 del mencionado Acuerdo, correspondiente a la actualización del registro de elegibles, resultaría aplicable al caso concreto, toda vez que este hacía parte integral de la normatividad que regía el concurso de méritos del año 2008, pero que sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia T-030 de 2015, señaló que cualquier controversia suscitada en el concurso de méritos, debía ser resuelta por la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Aseguró que debía aplicar la causal de improcedencia de la acción de tutela de conformidad con el principio de subsidiariedad, consistente en que el mecanismo de amparo no procede cuando en el ordenamiento jurídico existen otros medios para impugnar la decisión adoptada por la Fiscalía General de la Nación, en el sentido de negar la solicitud de actualizar la hoja de vida del accionante en el Registro de Elegibles. Concluyó que el accionante tiene a su alcance el medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, caso en el que puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que según él violan sus derechos fundamentales.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Al impugnar la decisión de primera instancia, el actor indicó que de acuerdo con variada jurisprudencia constitucional es procedente el estudio de fondo de esta acción, toda vez que el mecanismo judicial idóneo y eficaz es la acción de tutela.

Adujo que si se ejerce la acción ordinaria, como lo señala la sentencia de primera instancia, la misma tardaría mucho en resolverse, circunstancia que iría en detrimento de sus derechos fundamentales. Para sustentar sus argumentos aportó copias de diversa Jurisprudencia en la cual se accede a las pretensiones de diferentes personas y se ordena a la Fiscalía General de la Nación y a la Comisión de Carrera Especial de la Entidad que adelanten las actuaciones correspondientes para efectuar la actualización del puntaje en el Registro de Elegibles.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable.

En el presente asunto el actor solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, petición, trabajo, debido proceso, acceso a cargos y funciones públicas y a los principios de confianza legítima, buena fe y Seguridad Jurídica, que considera vulnerados por la Fiscalía General de la Nación – Comisión Nacional de Carrera Especial-, con la negativa de actualizar el puntaje con la correspondiente reclasificación en el Registro de Elegibles en las convocatorias núms. 004-2008 y 002-2008. Por su parte, la Fiscalía General de la Nación –Comisión Nacional de Carrera Especial-, al ejercer su derecho de defensa adujo que no ha violado derecho alguno porque las convocatorias del año 2008 y las normas que las regulan, no prevén una etapa de actualización y reclasificación del puntaje de los participantes. En el caso sub examine, el señor GERMAN RENGIFO OSORIO se inscribió en las Convocatorias 004-2008 y 002-2008 de la Fiscalía General de la Nación, para aspirar al cargo de Profesional de Gestión II Grupo 3, ocupando el puesto 164 de 171 y 21 de 250 respectivamente . Posteriormente, el actor solicitó la actualización de su hoja de vida y la correspondiente reclasificación en la Lista de Elegibles. Cabe señalar que, en el año 2008, la Fiscalía General de la Nación convocó a Concurso de Méritos para proveer cargos en las áreas administrativa y financiera, con fundamento en la Ley 938 de 2004 “Por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”, cuyo artículo 60 establece: “Estructura institucional del régimen de carrera. La Fiscalía General

de la Nación tiene su propio régimen de carrera el cual es administrado y reglamentado en forma autónoma, sujeta a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño. Su administración y reglamentación corresponde a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación que se integra de la siguiente manera: el Fiscal General o el Vicefiscal General quien la presidirá, el Secretario General, el Director Nacional Administrativo y Financiero, dos (2) representantes de los funcionarios y empleados elegidos por estos según el procedimiento de elección que fije el Fiscal General de la Nación. El Jefe de la Oficina de Personal actuará como Secretario de la Comisión con voz pero sin voto. La Comisión expedirá su propio reglamento (…)”. Cabe señalar que, aunque el anterior artículo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-878 de 2008, en el mismo pronunciamiento se indicó: “Por lo tanto, a pesar de que en la presente sentencia se declarará la inconstitucionalidad de las facultades otorgadas por la Ley 938 de 2004 a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación para reglamentar los concursos de la Fiscalía, los concursos de mérito que ya se iniciaron en esa entidad deben seguir su proceso y culminar de acuerdo con lo establecido en los reglamentos que en su momento fueron dictados por la mencionada Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía. Todo ello con el fin de preservar los principios de publicidad y transparencia de las actuaciones de la administración, de conferirle vigencia al principio de buena fe y a la garantía de la confianza

legítima, y de garantizar el principio de igualdad y el derecho de acceso a los cargos públicos de las personas que ya se encuentran participando en los concursos de méritos”. (Subrayas fuera de texto). Ahora bien, el Acuerdo 001 de 2006 “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos”, proferido por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General, en su artículo 24 establece: “Actualización del Registro de Elegibles. En los primeros tres (3) meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes, previa solicitud a la Comisión, debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante. Redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente en la web y en cada Dirección Seccional Administrativa y Financiera”. La Sala considera que, el Acuerdo 001 de 2006 es el reglamento aplicable en relación con las convocatorias 004-2008 y 002-2008, el cual fue expedido con base en facultades otorgadas por el artículo 60 de la Ley 938, Acuerdo que en su artículo 24 da la posibilidad a los concursantes de solicitar la actualización del puntaje con el fin de actualizar el Registro de Elegibles. Para la Sala no es de recibo lo señalado por la entidad accionada cuando manifiesta que acceder a las pretensiones del señor GERMAN RENGIFO OSORIO violaría el derecho a la igualdad de los demás concursantes, que por demás están sometidos a las mismas reglas del actor, mucho menos cuando reconoce que el marco normativo aplicable a las convocatorias 004-2008 y 0022008 es la Ley 938 de 2004, norma que precisamente es el sustento jurídico del Acuerdo 001 de 2006, que establece la posibilidad de solicitar la actualización del puntaje. Para la Sala hacer uso de la posibilidad que ofrece el reglamento del concurso y estudiar la solicitud del actor no es una circunstancia que viole derechos fundamentales de otros aspirantes, máxime cuando no se obliga a la entidad a una reclasificación automática, sino a que evalué la pretensión con base en los documentos aportados y si la misma está dentro del término que las normas establecen. Es claro que para la Actualización del Registro de Elegibles el Acuerdo 001 de 2006 exige el cumplimiento de unos requisitos, que la entidad debe evaluar si se cumplen o no, pero no rechazar la solicitud de plano y aducir su improcedencia cuando la norma que regula el concurso brinda esa posibilidad. Los concursos de méritos, sin importar la entidad objeto de los mismos, se desarrollan bajo reglas estrictas que se deben aplicar tanto al concursante como a la entidad, por lo que en este caso si la norma ofrece la opción de una Actualización del Registro de Elegibles la Fiscalía General debe resolver tal solicitud y no evadir la obligación por una supuesta violación del derecho a la igualdad de los otros aspirantes. Al respecto la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en concepto de 10 de diciembre de 20131, señaló: “En efecto, las reglas señaladas para las convocatorias en esta etapa son las “leyes del concurso” y son inmodificables, salvo que sean contrarias a la Constitución o que sus disposiciones vulneren

derechos fundamentales. Para el caso concreto de las convocatorias que realiza la Fiscalía General de la Nación se tiene que, de acuerdo con el artículo 62 de la ley 938 de 2004, dichas convocatorias son “norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección”. El carácter vinculante, intangible e inmodificable de la convocatoria, como “ley del concurso”, no sólo tiene sustento en la norma legal transcrita, sino en jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional, según puede observarse en las sentencias T – 256 de 1995, SU – 913 de 2009, C588 de 2009, SU – 446 de 2011 y C – 249 de 2012, entre otras. (…)” En relación con el debido proceso en el trámite de los concursos de méritos y las potestades del Juez en los mismos, la Corte Constitucional en Sentencia T-604 de 20132, precisó: “Una de las consecuencias que tiene la consagración expresa del debido proceso como un derecho de rango fundamental, es que todas 1 Exp. Núm. 2013-00387-00(2158). M.P. Dr. Augusto Hernández Becerra. 2 M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. las personas pueden acudir a la acción de tutela con el fin de que el juez constitucional conozca de la presunta vulneración, y de ser necesario ordene las medidas necesarias para garantizar su protección inmediata. El deber de protección de los derechos fundamentales exige al operador judicial tomar al momento de fallar una acción de amparo una serie de medidas tendientes a lograr que la protección sea efectiva. Entre las prevenciones que debe adoptar el juez de tutela cuando

evidencia la transgresión de una garantía constitucional, está la de dictar una sentencia en la cual restablezca el derecho y se dispongan una serie de órdenes que garanticen el cumplimiento de las decisiones adoptadas. Este tribunal ha aclarado que las órdenes que puede impartir un juez de tutela pueden ser de diverso tipo, ya que la decisión a adoptar tiene que ser suficiente y razonable para lograr que la situación de vulneración cese. Los jueces de tutela en desarrollo de sus potestades deben adoptar las medidas que se requieran para que las personas que se consideren afectadas por las irregularidades detectadas en un concurso, puedan disfrutar de su derecho. Para ello pueden entre otras acciones, suspender la ejecución del mismo en la etapa en la que se encuentre, o en su defecto dejar sin efectos todo el trámite realizado”. En conclusión, la Sala advierte que el Acuerdo 001 de 2006 “Por el cual se expide el reglamento del proceso de selección y el concurso de méritos” en su artículo 24, ofrece a los concursantes la posibilidad de solicitar la actualización de sus respectivos puntajes, requerimiento que debe ser estudiado por la entidad obligada para determinar si es factible o no dicha actualización. Consecuente con lo anterior, se revocará la sentencia impugnada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A: PRIMERO: REVOCAR el fallo de 23 de marzo de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A” de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, AMPARASE el derecho fundamental al debido proceso del señor GERMAN

RENGIFO OSORIO.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación –Comisión

Nacional de Carrera Especial, que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de esta providencia, resuelva la solicitud del actor en relación con la actualización de su puntaje en el Registro de Elegibles.

TERCERO: NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito.

CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 18 de mayo de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ